湖南星能电力建设有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤06民终16743号

上诉人（原审被告）：湖南星能电力建设有限公司，住所地湖南省长沙市高新开发区麓湖路**央谷金苑**，统一社会信用代码91430000785368752W。

法定代表人：夏文雄。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1969年5月20日出生，住广东省佛山市高明区。

委托诉讼代理人：严娟娟，女，汉族，1990年2月26日出生，住广东省佛山市高明区，系***女儿。

委托诉讼代理人：关柳娇，广东佛明律师事务所律师。

上诉人湖南星能电力建设有限公司（以下简称星能公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2021）粤0608民初3780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条，及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、确认***与星能公司于2008年10月1日至2021年4月5日期间存在劳动关系；二、星能公司于判决发生法律效力之日起十日内支付2021年4月工资差额171元给***；三、星能公司于判决发生法律效力之日起十日内支付经济赔偿金183300元给***；四、星能公司于判决发生法律效力之日起十日内支付2019年度至2021年度未休年休假工资5219.31元给***；五、星能公司于判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴1500元给***；六、驳回***的其他诉讼请求。原审案件受理费10元，减半收取5元，由星能公司负担，并于支付判项确定款项时一并支付给***，法院不再另行收退。

上诉人星能公司不服原审判决，上诉请求：1.请求依法撤销原审民事判决第一项，改判双方自2020年3月15日才存在劳动关系；2.请求依法撤销原审判决第二项、第三项、第四项、第五项。事实和理由：

一、原审判决劳动关系认定事实不清、适用法律错误。

第一，2008年10月1日至2020年2月，***分别由李某、夏某所雇佣，***与星能公司不存在劳动关系；2020年3月***才与星能公司建立劳动关系。具体时间如下：2008年6月至2019年4月，李某承揽了星能公司广东区域工程；2019年5月至2020年2月，夏某承揽了上诉人佛山区域工程。第二，2008年10月至2020年2月，***的入职、工作时间、工作岗位、工作地点、工资福利、工作考核只与李某、夏某有关。第三，星能公司于2020年3月份召开了劳动合同签订大会，***参加了上述会议。星能公司将工资管理制度告知了***，并与***签订了劳动合同，此时双方才存在劳动关系。第四，以上事实均有李某、夏某、严某1、严某2、何某、黄某六个证人出席了2021年6月15日仲裁委的开庭作证。第五，星能公司提供了2019年夏某发工资给***的工资袋签字，与***提供的夏某汇工资银行单一致，证明2019年5月至2021年1月系夏某聘请***，由夏某直接发工资，原审不应以夏某为星能公司亲属而否定了其承揽工程的权利及事实。第六，原审认为星能公司并未对仲裁裁决提起诉讼，视为服裁。星能公司不服裁不代表一定要诉讼，不诉讼也不表示服裁，二者没有必然的关系。

二、原审判决星能公司支付***2021年4月工资差额171元，属于认定事实不清、适用法律错误。

第一，星能公司3月31日晚调动通知：“4月2日调***到南昌工作，请卜某接洽安排”。***4月2日并没有按公司调动通知到南昌工作，视为其默认患有冠心病，从4月3日起休病假。***理应于4月2日就到达南昌工作了，但其4月3日开始回家治疗是客观事实，只不过4月3日刚好是法定节假日，容易造成混淆。第二，4月5日仅是补发通知时间，不是***的上班到4月5日。

三、原审判决星能公司因违法解除劳动合同支付经济赔偿金183300元属认定事实不清、适用法律错误。

第一，本案主要分清***是否患冠心病。若其没有冠心病，则其无正当理由不上班154天（2021年4月3日-9月3日）。直到2021年6月8日，星能公司才从仲裁委原告证据中获得***出院记录、手术记录，显示是其被诊断为冠心病。因此，***存在长时间无正当理由不上班。第二，若***患有冠心病，则根据南网《安规》5.2条及《安全生产法》的有关规定，星能公司不能安排***上岗作业合规、合法，故星能公司不属违法解除劳动合同。第三，移出群聊不代表移出公司，同样不在群聊，不代表不在公司，公司很多员工都不在群聊的，有不少还是不愿意加入的，有的加入后又自动退出的，退出之后又重新加入，总之本公司入群、出群纯属是自愿和灵活原则，另外移出群聊主要考虑让患者在医疗期间静心疗养，早日康复回来上班。第四，“他（***）现在不适合从事这个行业”“你叫他自己重新找适合他自己的工作”“星能公司在庭审中亦表示***在2021年4月3日没有到项目部报到，不来上班两天且没有请假，星能公司有权解除合同”都不能表示星能公司已经行使了解除权。第五，夏文雄与严娟娟的通话中表示“没有补偿”，这个是严娟娟电话里“假设如果辞退，原告有无补偿问题”，但这个是未发生的事件，原审以没有发生的假设作判决是没有事实依据的。第六，“他（***）在工作期间多次违反公司管理制度”，这些都已经作了处罚，但公司都是以教育为主，处以50元-100元的罚款，且与本诉讼无关。第七，原审判决缺乏公平、公正原则。原审以严娟娟电话录音中取夏文雄个别词语断章取义，但对夏文雄的其他讲话、严娟娟的讲话不看、不理，存在区别对待，故原审判决无以事实为依据，而是以一个非正式电话判决。第八，不管各方如何理解对话内容，本次电话纯属是两个第三者的闲聊，对星能公司及***都不应构成法律效力。是严娟娟本人主动打夏老板私人手机，并非***本人打电话，也非夏老板主动打电话，录音更没有得到星能公司法定代表人同意取得，整个通话内容更没有星能公司的书面材料证明，不是正常途径下星能公司的真实意思。第九，原审忽略了星能公司仍继续履行劳动合同的责任与义务这一事实。星能公司已经支付了***2021年4月、5月、6月、7月、8月、9月共6个月疾病救济费，合计8256元（1376×6），星能公司继续履行劳动合同责任与义务，并十分期望***早日康复回来上班。同时，星能公司依据双方签订的劳动合同，按时为其购买了商业保险，就算是其患病医疗期间，都没有更改或取消，足见星能公司没有解除与***的劳动合同。第十，原审忽略了星能公司曾于2020年12月9日发类似病(详见星能字【2020】29号），上诉人的处理方法是：先给时间患者检查、治疗，痊愈后，提交健康报告，就可以重新上班了，医疗期间公司不会采取辞退、开除或解除劳动合同的手段。同样，本次***患病，星能公司仍然是釆取上次的处理方法。第十一，原审忽视了***出院记录、手术记录诊断为：冠心病（即冠状动脉粥样硬化性心脏病）。第十二，原审忽视星能公司的合法权益。为确保双方权益，星能公司有知情权，若***无病，星能公司则要求***及时出具出院记录或者治愈后的健康报告予以证明，而且从微信群、电话录音均表明***是清楚什么原因造成星能公司不能安排其上岗作业的，***有责任、有义务及时向公司出示出院记录、手术记录等健康证明。恰恰相反，***是一名长期电网作业的特种作业人员，十分清楚患有冠心病是无法上岗作业的，其故意隐瞒病情，不提供健康报告，无正当理由不去上班，上来的一句话就是：“公司开除了我，我没病，”。刻意给外界造成公司不能安排其上岗作业是公司解除了劳动合同，达到其诬告非法解除劳动合同的目的，以期获取非法收入183300元。第十三，原审忽视了星能公司从来没有出具过辞退、开除、解除劳动合同的书面通知，即便是微信、电话都没有提及到要辞退、开除、解除劳动合同,若辞退、开除或解除劳动合同，则星能公司会依法出具相关书面通知文件，并在公司指定的唯一信息发布群：星能电力管理群发布。第十四，***完全没有履行其责任与义务。星能公司曾多次要求原告提供出院记录、询问其医治期间的医疗凭证、病历、询问其治疗进程、医疗期等，并嘱咐若治好了，要求其迅速回来上班等。***均不作回应。

四、原审判决星能公司支付2019年度至2021年度未休年休假工资5219.31元给原告***，认定事实不清、适用法律错误。第一，2019年度，双方不存在劳动关系，不存在未休年休假工资的诉求。第二，事实上，***2020年3月才进入公司工作，2020年年休假已经在2020年4月21日-30日安排其超休。第三，2021年未安排***休年休假，主要原因是还未解除劳动合同，计划将来结合工作安排。第四，关于***的工作年限25年的问题，这个是***单方提出，没有证据显示。星能公司仅认为其自2015年11月起在李某处工作才算起，共6年，其余工作年限须***自行举证。

五、原审判决星能公司于判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴1500元给***属认定事实不清、适用法律错误。

第一，2019年度，双方不存在劳动关系，不存在支付高温补贴。第二，根据星能公司的工资管理制度规定，高温津贴已经包含在员工的日工资里面，劳动合同签订大会已经告诉***及全体员工，有严某2、严某1、何某的仲裁证词、夏某的出庭作证。第三，星能公司均每月按规定支付完毕***月度总工资，同时工资***已签字认可，无异议，证明其知晓并认可了公司的工资管理制度，工资总额已经包含了社保、高温补助等。

被上诉人***答辩称：一审对本案事实审理清楚，适用法律正确，结果正确，请求二审法院予以维持。

二审阶段，星能公司向本院提交如下新的证据材料：第一组证据，1.2021年4月、5月、6月、7月、8月、9月份疾病救济费1376元／月汇款单（电子打印件）；2.2021年保险合同（当庭核对原件）；3.2020年保险合同（当庭核对原件）；共同证明***医疗期间，星能公司按时支付了4月、5月、6月、7月、8月、9月份疾病救济费1376元／月，合计共支付了8256元救济费。另根据所签订的劳动合同按时为***购买保险，没有取消或变更，证明星能公司没有解除与***的劳动合同。星能公司仍然在履行劳动合同的责任与义务。第二组证据，1.关于何某辞职的通知【2021】07号及发文截图；2.关于辞退张伦的通知【2019】20号发文截图；3.关于夏诚、王明官、张炎锋辞职的通知【2019】18号发文截图（当庭出示原始载体）；共同证明星能公司严格执行国家的法律法规，切实维护员工的合法权益。若有员工辞职、辞退、开除、解除劳动合同等重大事项，公司均会出具文件通知告知本人及全体员工的，并在公司唯一指定信息发布群：星能电力管理群发布，星能公司是依法经营的公司。本案中，星能公司从未在任何一个群发布过辞退、开除、解除原告合同书面通知，没有解除与***的劳动合同，只希望原告早日康复，回来上班。即使发通知：“因身体原因，***自4.2日起不适合本岗位工作，不能安排，特告知”都只是在最小的一个非公司指定渠道的群发一下，而且都不是书面盖章的。该群只有佛山的班组人员，并没有在大群（星能电力公司班组群）更没有在指定的、唯一的星能电力管理群发布，目的是减少对***的影响，让其静心治疗。星能公司不会为此对***作辞退、开除、解除劳动合同的处理。第三组证据：1.***微信号；2.夏文雄湖南星能电力微信号、星能工资号；3.6月3日夏文雄湖南星能电力发微信告知***住院截图、补贴费、合同事项；4.6月3日星能工资号发基本生活补贴费告知***，要求***写收据截图；5.9月14日星能工资号再发4月、5月、6月、7月、8月、9月疾病救济费、病情询问告知，要求***回应；6.9月15日夏文雄湖南星能电力发发4-9月份疾病救济费、病情询问告知，要求***回应；共同证明星能公司已经继续履行了劳动合同的责任与义务。***完全没有履行其责任与义务。星能公司对***所发微信，均不回应，打电话亦不接。星能公司的沟通渠道是保持时刻畅通的：有微信有星能工资号、夏文雄湖南星能电力微信号时刻开通的，夏文雄手机139××××****开通的，星能公司长沙办公电话0731-8523****开通的、星能公司的出纳钟瑛电话134××*********是知道的，星能公司佛山项目部（在高明区）每天均有人上班，长沙总公司周一至周五有人上班，另外南昌项目部也天天有人上班，***从来没有来联系，从4月3日开始属无正当理由不上班。***从来不告诉星能公司其医疗期多长，医疗期是否届满，令星能公司不掌握情况，无法安排，责任不在星能公司。***自2021年4月3日起2021年9月17日无正当理由不上班达167天，超过了5个月，不与公司沟通、核实有关病情，对星能公司主动的询问、关心和要求不回应、不理睬，应视***已自动辞职。

***对星能公司的证据材料发表如下质证意见：对第一组证据的真实性无异议，对关联性和证明内容有异议，星能公司在已经解除劳动合同之后才发放救助费，是为了逃避用人单位的责任而故意在解除劳动合同后发放的，两份保险合同与本案无关。对第二组证据真实性无异议，但对证明内容和关联性均有异议。结合何某的电话录音，何某在6月6日辞职是迫于用人单位的压力辞职的，***并不在电力管理群中。从当庭查看2019年通知本上的文件中看到了关于***、李某、刘朋帅等人的通知，可以进一步证明***一直是星能公司的员工，星能公司之前庭审陈述均为虚假的。对于第三组证据，不需要核对原始载体，对真实性无异议，对证明内容和关联性有异议，星能公司为了逃避用人单位的责任，在***5月25日提起仲裁解除劳动关系后刻意发放救济费。

本院认证认为：***对星能公司提交的证据真实性均予以确认，本院对上述证据材料的真实性予以确认。

二审期间，***没有向本院提交新的证据材料。

经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：本案系劳动争议案件，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。结合双方的上诉、答辩意见，就本案讼争的问题做如下评析：

一、仲裁已确认事项问题

上诉人星能公司在收到本案仲裁裁决后未提起诉讼，应视为其对仲裁裁决无异议，而仲裁裁决已确认双方自2008年10月1日至2021年4月5日期间存在劳动关系、星能公司应向***支付2021年4月工资差额171元、高温津贴1500元，故其对双方劳动关系存续期间、2021年4月工资差额、高温津贴的上诉请求本院不予审查。

二、未休年休假工资问题

根据《职工带薪年休假条例》第三条，***已工作满25年，结合其离职时间，其2019年度、2020年度、2021年度分别在星能公司应享受年休假15天、15天、3天。星能公司作为用人单位未能提供证据证实其已安排了***休年休假，其应承担相应举证不能的不利后果，星能公司应向***支付未休年休假工资差额。因双方未举证证实***正常工作时间工资数额，原审法院依照佛山市在岗职工最低工资标准1720元/月计算***应获得的未休年休假工资处理并无不当，经核算，星能公司应向***支付未休年休假工资差额5219.31元，原审对此核算正确，应予维持。

三、经济补偿金问题

根据查明的事实，星能公司的法定代表人夏文雄将***移除出“佛山分公司（星能电力）”“星能电力公司班组”微信群，且其在与***女儿通话时称“他（***）现在不适合从事这个行业”“你叫他自己重新找适合他自己的工作”。同时，在星能公司法定代表人夏文雄于***女儿严娟娟的通话中也表示“没有补偿”“他（***）在工作期间多次违反公司管理制度”。从上述行为看，星能公司存在解除双方劳动关系的意思表示。星能公司上诉称未解除双方劳动合同的主张不成立。因星能公司未能举证证实其解除与***之间劳动合同具有事实和法律依据，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向***支付经济赔偿金，星能公司上诉称无需支付经济赔偿金的主张没有理据，本院不予采纳。根据查明的事实，***与星能公司自2008年10月至2021年4月存在劳动关系，其离职前的十二个月工资数额为7050元，经核算，星能公司应向***支付经济赔偿金183300元，原审对此处理正确。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人湖南星能电力建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　钟　玲

审判员　黄雪鹄

审判员　周　嫄

二〇二一年十二月二十四日

书记员　刘颖琳