某某、湖南雁城建设工程有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘民再488号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1968年2月26日生，汉族，湖南省人，住湖南省衡阳市雁峰区。

再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：湖南雁城建设工程有限公司，住所地：衡阳市石鼓区古汉大道40号西湖水岸801房。

法定代表人：刘建平，该公司执行董事。

共同委托诉讼代理人：刘勇，湖南纲维律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1969年11月26日出生，汉族，湖南省衡阳市人，农民，住湖南省衡阳市蒸湘区。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：陆元伟，男，1965年9月24日生，汉族，湖南省衡阳市人，农民，住湖南省衡阳市蒸湘区。

共同委托诉讼代理人：费政，湖南弘一（衡阳）律师事务所律师。

再审申请人***、湖南雁城建设工程有限公司(以下简称雁城公司)因与被申请人***、陆元伟因建设工程合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终280号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年11月28日作出（2018）湘民申1209号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人***、雁城公司及其委托代理人刘勇、被申请人***及其委托诉讼代理人费政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、陆元伟向一审法院起诉请求：雁城公司及***支付***、陆元伟工程款120000元并支付逾期利息，本案受理费由雁城公司及***负担。

一审法院认定事实：2014年3月19日，***、陆元伟与雁城公司签订《协议书》，约定：***、陆元伟对雁城公司的蒸德家园二标西侧挡土墙区域土方进行回填；按施工图设计要求现场实测土方工程量为30000立方米，单价为10元／立方米，如施工图纸变更，则按照变更后的图纸实测；工程款按照进度付款，分三次支付，工程完工后一个月内付清。***作为雁城公司代表在上述协议上签字。***、陆元伟在上述合同签订之前即2013年5月便开始对上述土方回填工程进行施工，2014年10月，***、陆元伟施工完毕，雁城公司于2014年11月支付***、陆元伟工程款300000元。

一审法院认为，***、陆元伟与雁城公司签订的《协议书》系建设工程合同，因***、陆元伟系个人，不具备相应的施工资质，故该《协议书》系无效合同。虽然雁城公司认可蒸德家园二标西侧挡土墙土方回填总工程量为43250．1立方米，但雁城公司陈述其将土方回填工程发包给***、陆元伟施工之前自行回填了一部分，在发包给***、陆元伟施工时，双方实测工程量为30000立方米。根据***、陆元伟与雁城公司签订的《协议书》中约定工程量系30000立方米，***、陆元伟主张其实际施工工程量为42000立方米，其该项主张应当提供相应的证据予以证明，而***、陆元伟未提供证据证明其实际施工工程量为42000立方米。同时，***、陆元伟在2014年10月即施工完毕，雁城公司也于2014年11月按照合同约定支付了***、陆元伟300000元工程款，截止2017年10月1日《中华人民共和国民法总则》实施时，已超过两年的诉讼时效。故对***、陆元伟的诉讼请求不予支持。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告***、陆元伟的诉讼请求。一审案件受理费2340元，由***、陆元伟负担。

***、陆元伟上诉请求：撤销原审判决，改判支持***、陆元伟在一审中的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，诉争的工程量已发生变更，***、陆元伟实际施工工程量为42000立方米，一审认定合同无效没有法律依据。

雁城公司及***辩称，一审认定事实清楚，处理正确，且起诉时二上诉人的主张已经超过了诉讼时效。

二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。***、陆元伟提供的《关于***与***就蒸德家园西侧挡土墙回填土方一事纠纷说明》在场人有***本人签字，可以证明***与***曾因本案纠纷多次经第三方调解的事实,本案未超过诉讼时效。二审法院对一审查明的雁城公司和***向***、陆元伟已支付工程款的时间和数额予以认定。

经审理查明，2014年3月19日，***、陆元伟与湖南雁城建设工程有限公司蒸德家园二标项目部(以下简称蒸德家园项目部)签订一份《协议书》，约定：***、陆元伟对蒸德家园二标西侧挡土墙区域土方进行回填；按施工图设计要求现场实测土方工程量为30000立方米，单价为10元／立方米，如施工图纸变更，则按照变更后的图纸实测；工程款按照进度付款，分三次支付，第一次支付30%，第二次支付40%，剩余的30%工程款在完工后一个月内付清。***作为蒸德家园二标项目部的代表签字。

二审法院认为，***、陆元伟与蒸德家园二标项目部签订的《协议书》，因***、陆元伟不具备相应的施工资质，该《协议书》系无效合同。双方签订的《协议书》虽然无效，但***、陆元伟实际施工的工程已于2014年10月施工完毕，并已交付使用，***、陆元伟请求按照约定支付工程价款，应予支持。关于本案承担付款责任的主体问题，签订《协议书》的双方为甲方蒸德家园二标项目部和乙方***、陆元伟，甲方加盖的印章是“湖南雁城建设工程有限公司蒸德家园二标项目部”而非雁城公司的印章，甲方代表由***签字而非雁城公司法定代表人签字，***辩称有雁城公司授权，但未提供雁城公司对其进行授权的证据，故不能认定***的行为系代表雁城公司的职务行为，该《协议书》实际系***个人挂靠雁城公司、以蒸德家园二标项目部的名义与***、陆元伟签订，***系《协议书》的一方当事人，应承担直接支付工程款的责任。因雁城公司对***以“蒸德家园二标项目部”的名义对外签订合同明知且予以认可，故雁城公司对此应承担连带支付责任。关于双方争议的工程量问题，根据双方签订的《协议书》约定“按施工图设计要求现场实测土方工程量为3万立方米……如施工图变更，则按变更后的图纸实测”，涉案填土方工程量如有变更最终以变更后的工程量为准，***在一审庭审过程中辩称其于2013年底至2014年初期另行请人填了部分土方，根据***的陈述，***请人另行进行土方回填在***、陆元伟开始施工之后，但其却不能提供证据予以证明，故对***的辩解意见，二审法院不予采纳，因双方对案涉土方项目工程总量为42000立方米无异议，故认定***、陆元伟实际施工的工程量为42000立方米。***、雁城公司已经向***、陆元伟支付工程款300000元，还应支付工程款120000元。根据双方在《协议书》中的约定，最后剩余的30%工程款在完工后一个月内付清，而涉案填土方工程在2014年10月就已施工完毕，因双方约定最后一笔工程款应在工程完工后一个月内付清，故工程款利息至迟应从2014年12月1日开始计算。因***、陆元伟一直在向***主张权利，故本案未超过诉讼时效。

综上所述，***、陆元伟的上诉请求成立，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2017）湘0408民初1285号民事判决；二、***和湖南雁城建设工程有限公司在本判决生效后十日内连带支付***、陆元伟工程款120000元及其利息，利息从2014年12月1日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清时止。

***、湖南雁城建设工程有限公司申请再审称：被申请人***、陆元伟实际完成的工程量是3万立方米，并未增加工程量，原审法院认定增加工程量缺乏证据证明。申请人前期回填了部分，3万立方之外的工程量并非被申请人完成。请求依法再审，撤销二审判决，维持一审判决。

本院再审查明的事实与一、二审一致，本院予以确认。

本院再审认为：双方对案涉土方项目工程总量为42000立方米无异议。双方争议的事实是超出双方合同约定的12000立方米是***、陆元伟实际施工还是***另行组织回填。双方在协议书中明确约定按施工图设计要求现场实测土方工程量为30000立方米。双方在协议中约定如施工图纸变更，则按照变更后的图纸实测。申请人***在一审庭审过程中辩称其于2013年底至2014年初期另行请人填了部分土方。根据***的陈述，***请人另行进行土方回填在***、陆元伟开始施工之后，但其却不能提供证据予以证明。在申请人举证不能的情况下，二审法院认定***、陆元伟实际施工的工程量为42000立方米，在证据采信及举证责任的分配上并无不当。申请人否认30000立方米之外的工程量系被申请人完成，缺乏证据证明。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终280号民事判决；

本判决为终审判决。

审判长　王　鹏

审判员　王　琳

审判员　方　晶

二〇一九年十一月二十一日

书记员　肖湘青