惠州市湘九州餐饮管理有限公司与某某、湖南意成科技有限公司、惠州市居安帮物业管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终2174号

上诉人(原审被告二)：惠州市湘九州餐饮管理有限公司，住所地惠州大亚湾西区。

法定代表人：刘某1，总经理。

委托诉讼代理人：刘雪平、郭曼龄（实习），广东指针律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，汉族，住所地湖南省娄底市娄星区。

委托诉讼代理人：侯银彩、孙志鸿，广东乾耀律师事务所律师。

原审被告一：湖南意成科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区。

法定代表人：马某1。

原审被告三：惠州市×安帮物业管理有限公司，住所地惠州大亚湾西区。

法定代表人：朱宇英，总经理。

委托诉讼代理人：曾晓峰，广东君路律师事务所律师。

上诉人惠州市湘九州餐饮管理有限公司与被上诉人***、原审被告湖南意成科技有限公司、惠州市居安帮物业管理有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初3906号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人惠州市湘九州餐饮管理有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求依法撤销（2020）粤1391民初3906号民事判决书全部判决。2、请求依法判决被上诉人承担本案的一、二审全部诉讼费。事实和理由如下：一、原审判决基本事实及法律关系认定错误，被上诉人与上诉人不存在劳务关系。根据原审判决书认定事实部分（原审判决书第10页）：“2020年4月19日，证人魏松柏（微信名：“八哥”）让原告***到惠州大亚湾西区拆卸天花吊顶，双方约定原告不收取工钱，所拆卸的废品归原告所有。”可知，被上诉人与事故现场负责人约定的是天花吊顶拆除完成的工作成果，一切操作的方法、所需设备、具体程序均由被上诉人自行安排和负责，不受现场负责人的指挥或安排，被上诉人的工作具有独立性、包揽性。并且，该工作成果的对价报酬是‘所拆卸的废品归原告所有’，双方并未对拆除物品价值进行确定，数额具有不确定性，不符合劳务工作的报酬要求。因此，原审判决认定上诉人“雇佣”（原审判决第11页第二段）被上诉人属于事实认定错误。上诉人与被上诉人之间并不形成劳务关系，原审判决法律关系认定错误，应由被上诉人自行承担损害结果。二、原审判决法律责任认定错误。（一）退一步来说，即使上诉人需承担赔偿责任，也应根据各方过错分配赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条和第三十五条相关规定，被上诉人应对其自身损害结果承担责任。上诉人对其自身的损害具有重大过错。涉案的天花吊顶拆除工作一切操作的方法、所需设备、具体程序均由被上诉人自行安排和负责，不受现场负责人的指挥或安排，其应当自行做好安全措施，但被上诉人未尽到安全谨慎义务，对损害结果存在重大过错，应自行承担相应责任，不应由上诉人承担全部赔偿责任。（二）事故发生后，在场负责人与相关人员立即将被上诉人急送医院救治，并出于人道主义垫付医药费110244.18元。三、原审判决关于误工费计算错误。根据国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》，建立城乡统一的户口登记制度，取消农业户口与非农业户口性质区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型，统一登记为居民户口。根据公安部副部长黄明就国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》答记者问：户口登记制度统一后,将不再以农业户口与非农业户口为依据区分农村人与城里人,改为根据居住地的不同来区分城镇人口和农村人口。从被上诉人提供的证据‘户口本’可以看出被上诉人***‘住址’显示“湖南省娄底市娄星区×××××××××××”，可知被上诉人居住地是农村，属于农村人口。并且，被上诉人未提供任何证据证明其主要收入来源于城镇的证据。即使上诉人需承担赔偿责任，也应参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》以及根据《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》，应按照广东省国有农、林、牧、渔业在岗职工上一年度平均工资/356天*误工天数240天，来进行误工费计算。原审判决认定“误工费41109.7元（62521元/年/365*240天）”是以‘2019年全省城镇私营单位就业人员年平均工资62521元’进行计算的，属于认定错误。四、原审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》处分原则与辩论原则。原审判决认定：“精神损害抚慰金30000元”（原审判决书第12页），已超过被上诉人诉讼请求“精神损害抚慰金15000元”（原审判决书第2页）。原审法院审理范围即诉讼内容与标的由当事人确定，原审法院无权变更事人的诉讼请求，只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理，原审判决‘精神损害抚慰金30000元’违背处分原则。同时，原审法院应当保障上诉人充分行使辩论权，上诉人并未就超出被上诉人“精神损害抚慰金15000元”的部分进行辩论，原审法院判决“精神损害抚慰金30000元”违反辩论原则。同时，被上诉人请求精神损害抚慰金15000元过高，请求贵院酌情裁量。综上所述，恳请贵院查明事实，依法裁判，维护上诉人的合法权益。

被上诉人***未在法定期限内发表答辩意见。

其他当事人均未在法定期限内发表意见。

原审原告***向一审法院起诉请求：请求判决三被告向原告赔偿各项损失（已产生的医疗费1348.95元、后续医疗费25000元、误工费72000元、护理费18089元、交通费1000元、住宿费1000元、住院伙食补助费3200元、营养费2000元、残疾赔偿金288708元、鉴定费3910元、残疾生活辅助具费1000元、精神损害抚慰金15000元）。以上合计431529.55元。

原审法院认定事实：2020年4月19日，证人魏松柏（微信名：“八哥”）让原告***到惠州大亚湾西区拆卸天花吊顶，双方约定原告不收取工钱，所拆卸的废品归原告所有。当日下午，原告到达工地拆卸天花板时不慎坠落摔伤，后被送至中山大学附属第一医院惠亚医院住院治疗。原告共住院32天，住院期间共花费医疗费106886.46元。出院医嘱：1、注意休息，右足避免负重，佩戴腰围3个月；2、适当行腰背肌功锻炼；3、一周后返院复查，观察右足切口愈合情况；4、如有不适，及时返院就诊。其间，证人魏松柏和杨锦波，案外人“朱总”垫付了105537.51元医疗费，原告还自行支付了医疗费1348.95元。2020年7月23日，原告自行到广东淡澳法医临床司法鉴定所进行伤残等级鉴定。2020年8月12日，该鉴定所作出了淡澳司鉴所[2020]临鉴字第101号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人***的损伤与本次事故存在直接因果关系；2、被鉴定人***于2020年4月19日因故致伤，构成人体损伤致残程度分别八级伤残；3、被鉴定人***于2020年4月19日因故致伤，其后续治疗费约需20000元；4、被鉴定人***于2020年4月19日因故受伤，营养期建议为90日；5、被鉴定人***于2020年4月19日因故受伤，护理期建议为90日；6、被鉴定人***于2020年4月19日因故受伤，误工期建议为240日。原告支付了鉴定费3910元。原告是居民家庭户口。原告护理期间由其妻子曾某1和儿子聂某1共同护理，其儿子从事零售行业。另查明，证人魏松柏和杨锦波是被告二的员工并且根据被告二的要求及指示雇佣了原告拆卸天花吊顶。

原审法院认为，本案的争议焦点有：一、原告与三被告是否存在劳动关系；二、原告主张的赔偿额是否符合相关规定标准。一、原告与三被告是否存在劳动关系。被告二湘九州公司指示员工魏松柏和杨锦波负责拆卸天花吊顶工作，后通过杨锦波的介绍，魏松柏让原告***从事拆卸天花吊顶工作。原告从事被告二授权和在指示范围内的劳务活动，原告与被告二存在雇佣关系。原告在从事拆卸过程中不慎坠落，导致八级伤残，被告二作为雇主依法应当承担赔偿责任。被告二辩称原告与被告二之间不存在劳务关系，是承揽关系，无事实依据，不予采纳。而被告一意成公司和被告三居安物业均不是雇主，对原告的人身损害不承担赔偿责任。二、原告主张的赔偿额是否符合相关规定标准。原告户口类型是居民家庭户口，属于城镇户口，被告方辩称是农村户口无事实依据，不予支持。原告儿子聂某1在原告受伤期间负责护理，其从事零售行业，有营业执照予以证明。故原告主张其儿子按从事零售行业计算护理费符合事实依据，予以支持。原告因本次事故所产生的各项损失，结合案件情况具体情况认定如下：医疗费1348.95元，按医疗票据计算；后续治疗费20000元，按司法鉴定意见书计算；误工费41109.7元（62521元/年÷365天×240天）；护理费18089元（73362元/年÷365天×90天）；交通费960元（30元/天×32天）；住宿费酌定800元；住院伙食补助费3200元（100元/天×32天）；营养费1500元（5000元×0.3）；鉴定费3910元；残疾赔偿金288708元（48118元/年×20年×0.3）；精神损害抚慰金30000元，按惠州辖区人身损害赔偿金惯例计算。以上合计409625.65元，由被告二向原告予以赔偿。原告主张残疾生活辅助器具费，无医嘱，也无司法鉴定意见书，不予支持。被告一意成公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案正常审理，以缺席判决。综上所述，原告诉请有理的部分，予以支持，诉请无理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一款、第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告二惠州市湘九州餐饮管理有限公司应在本判决生效之日起十日内向原告***赔偿409625.65元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。

本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院经审理认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，综合上诉人及被上诉人的上诉、答辩意见，本案争议焦点是：一、一审认定上诉人和被上诉人成立雇佣关系是否正确；二、被上诉人是否需要承担责任；三、一审以城镇标准计算被上诉人的误工费是否有依据。

关于焦点问题一。上诉人主张与被上诉人之间为承揽关系，但本案情况系上诉人拆卸天花吊顶，并没有高深的技术含量，以直接提供劳务为目的，从而一次性获取劳动报酬，应认定双方当事人为劳务关系。且根据上诉人提交的也不足以证明双方在事故发生时存在承揽关系。上诉人上诉时亦未提出更多证据证明其主张，故一审对上诉人该辩解不予采纳，处理正确，本院予以维持。

关于焦点问题二。上诉人作为案涉工程的雇主，对工人工作时负有安全保障的义务和现场安全管理的责任，但其未能提供足够的安全生产条件而致被上诉人在施工过程中受伤，对此其应承担责任；上诉人主张需由被上诉人承担相应责任，但未提交证据证明被上诉人存在过错，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。

关于焦点问题三。被上诉人提供户口本显示其户籍为居民家庭户，一审以2019年全省城镇私营单位就业人员年平均工资62521元计算被上诉人误工费，处理并无不妥，本院予以维持。上诉人主张需按农村户口标准计算误工费，没有事实及法律依据，本院不予认可。

另，因被上诉人于一审起诉时请求精神损害抚慰金15000元，一审法院认定上诉人需支付上诉人精神损害抚慰金30000元，处理有误，本院予以纠正，认定上诉人需支付被上诉人精神损害抚慰金15000元，故上诉人需赔偿被上诉人款项合计394625.62元。

综上所述，上诉人惠州市湘九州餐饮管理有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初3906号民事判决第一项：上诉人惠州市湘九州餐饮管理有限公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人***赔偿394625.62元。

二、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初3906号民事判决第二项。

三、驳回上诉人惠州市湘九州餐饮管理有限公司的其他上诉请求。

二审案件受理费7772.94元，由上诉人惠州市湘九州餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钟震强

审 判 员　严丽芳

审 判 员　丁晓鹏

二〇二一年四月十二日

法官助理　陈佳汝

书 记 员　张婉婷