湖南瓦力建筑劳务有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘31民终89号

上诉人（原审被告）：湖南瓦力建筑劳务有限公司。

法定代表人：刘磊。

委托诉讼代理人：杨秀柏，湖南曲星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，湖南省安化县人。

原审被告：湖南永鑫建设有限公司。

法定代表人：董磊，。

委托诉讼代理人：曹顺谋，男，湖南省新化县、。

上诉人湖南瓦力建筑劳务有限公司（以下简称“瓦力公司”）因与被上诉人***、原审被告湖南永鑫建设有限公司（以下简称“永鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院（2021）湘3123民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人瓦力公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，并驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，判决有失公平，应当依法改判。被上诉人在2019年2月1日作出的《承诺书》中自认其负责的工程款已经全部还清，上诉人不存在拖欠工程款的情形。同时，也不应该支持被上诉人在一审中申请的鉴定。二、一审遗漏当事人阳石龙，应当追加为其为本案当事人。

被上诉人***辩称，承诺书只是对民工工资结清，不代表工程款结清；阳石龙不参与本案，不影响本案程序的合法性。

原审被告永鑫公司陈述，我们属于与上诉人属于劳务分包，是合法分包；我们与上诉人已经办理了结算，并承担了相应的责任。

被上诉人***向一审法院起诉请求：1、两被告向原告支付欠付的工程款374097.12元及资金占用期利息(自2018年12月1日至本息付清之日)；2、两被告承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实，2016年11月24日，被告永鑫公司中标凤凰县新区综合型医院（民族中医院、人民医院、妇保院迁建）建设项目，建设单位为凤凰县卫生和计划生育局。2017年8月18日，湖南永鑫建设有限公司湘西州凤凰分公司（甲方）与被告瓦力公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：1、凤凰县新区综合型医院项目工程承包方式为扩大劳务清包：基础起至（包括砖胎膜）屋顶主体结构、构体填充墙及二次所属图纸内容的主体结构……2、承包范围：根据建设单位提供的凤凰县新区综合型医院项目住院部、门诊楼（施工面积暂定100350㎡），施工图（包括修改、变更图），签订单价清单所包含工作内容均属于乙方的承包范围。根据施工图，如规范规定的任何分项工程或其子目未在工程清单中出现，则认为已含在其他分项工程或子目内，不再另行计价。3、合同总价暂定46161000元，单价为460元/㎡分项综合含税包干价。4、乙方不得将本合同工程转包给其他单位或个人、或者将本合同工程肢解之后以分包的名义转包给其他单位或个人，否则将按乙方违约处理；甲方若因此而向其他第三方支付了款项或遭受了其他经济损失，全部由乙方承担，甲方有权将支付的所有款项和经济损失从应付乙方的任何一笔款项中直接全额扣回予以清偿，不足部分由乙方另行偿还；禁止将本合同内容的任何部分再次分包出去。2017年5月16日，被告瓦力公司（甲方）与原告***（乙方）签订《劳务班组承包合同》，约定：由***负责建设凤凰县新区综合型医院项目的木工分项，工程内容包含所有图纸和图纸变更内容，如果分项工程完工后，所出现变更工程量的费用由项目部承担；单价为（包含基础工程）建筑面积83元/㎡闭口包干；乙方签约时向甲方交纳履约保证金30万元；严禁分包、严禁转包等内容。2017年6月26日，被告瓦力公司与原告***签订《补充合同协议》，约定：工程完工后，向***补发50000元工程款；于2017年年底退还保证金。后原告***在施工过程中，被告永鑫公司要求被告瓦力公司对工程设计进行变更，导致原告工程量增加。2019年2月1日，原告***在完成其承包凤凰县新区综合型医院项目的木工工程后，与被告瓦力公司进行结算，并签承诺书载明：“本人系凤凰县综合医院项目部A组木工承包人，我班组施工的工人工资已于2019年2月1日已全部结清（已支付工程款：叁佰伍拾玖万元整，本次支付柒拾叁万捌仟柒佰陆拾伍元整。）我班组作出以下承诺：1、本次领取的工程款，本人承诺在领取当天内发放给下属班组成员；2、本班组在贵项目施工的劳务工资已足额发放到位，无存在拖欠农民工工资情况；3、后期若出现农民工工资及材料款拖欠造成的任何民事及法律责任均由本人自行承担，与湖南瓦力劳务和湖南永鑫公司无任何关系。特此承诺！承诺人：***2019年2月1日”。原告与被告瓦力公司尚未结算完毕，瓦力公司已向原告支付工程款4348765元。2021年2月6日，湖南永鑫建设有限公司湘西州凤凰分公司与被告瓦力公司签订了《湖南瓦力建筑劳务有限公司凤凰县新区综合医院项目劳务结算书》、《湖南瓦力建筑劳务有限公司凤凰县新区综合医院项目劳务结算协议》，双方就该项目工程量及结算金额进行确认，双方再无争议。现原告认为因工程设计的变更导致工程量增加，与被告瓦力公司在工程结算产生争议，双方未达成协议，故诉至本院提出上述请求。在审理过程中，原告***申请，对其施工的凤凰县新区综合型医院项目模板工程等价值进行评估。2021年7月2日，湖北循其本价格鉴定评估有限公司出具鄂循价鉴[2021]第98011号《评估报告书》，价格鉴定评估意见：“1、该委托标的的建筑面积为53819.71㎡，鉴定评估价值为人民币肆佰肆拾陆万柒仟零叁拾陆元（¥4467036.00）整；2、该委托标的经湖南省建筑科学研究院设计变更单变更住院楼、门诊楼天沟等变更，工程量投影面积为892.46㎡，鉴定评估价值为人民币柒万肆仟零拾肆元（¥74074.00）整。”。该鉴定费为41436元。在庭审过程中，原告增加诉讼请求，请求依法判令被告瓦力公司和被告永鑫公司承担本案的鉴定费41436.29元。

一审法院认为，本案的争议焦点为原告与被告瓦力公司系何种法律关系；被告永鑫公司和瓦力公司应否支付工程款；鉴定费由谁承担。分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有相应资质的承包单位的行为，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。分包又分为合法分包和违法分包，若承包单位将其承包的工程分包给个人的，即为违法分包。本案中永鑫公司中标后作为有资质的工程总承包单位，将其承包的凤凰县新区综合型医院项目工程通过签订《劳务分包合同》的形式分包给被告瓦力公司，且约定禁止分包或转包。被告瓦力公司作为有资质的工程承包单位，将其承包的凤凰县新区综合型医院项目的木工分项通过签订《劳务班组承包合同》的形式再分包给原告***负责建设，原告***作为个人没有承包施工资质，故被告瓦力公司与原告***之间的行为满足违法分包的条件，系分包法律关系。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建设工程施工合同应当认定为无效。本案中，《劳务班组承包合同》因瓦力公司将工程分包给不具有相应劳务资质的***个人施工，违反法律强制性规定，应为无效合同。***依据合同完成涉案的木工工程项目，应当确定***系涉案工程木工项目的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已经竣工验收合格，***以实际施工人的身份，请求瓦力公司支付尚欠工程款主张，符合法律规定，本院予以支持。根据评估报告书的评估结论可知，原告就涉案工程木工部分的工程款为4541110元（4467036元+74074元），被告瓦力公司已支付工程款4348765元，故瓦力公司应支付***余下工程款192345元。原告就被告瓦力公司欠付的工程款要求其支付自2018年12月1日至本息付清之日的利息，但原告未向本院提交证据证明工程交付时间，且原告与瓦力公司尚未结算完毕，故对自原告以工程款192345元为基数，自原告起诉之日（2021年2月1日）至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息的诉讼请求，本院依法予以支持，超出部分，本院依法不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告***作为实际施工人有权向发包人主张权利，但涉案工程项目发包人为凤凰县卫生和计划生育局，且被告永鑫公司作为承包人通过举证证明与被告瓦力公司已结算完毕，被告永鑫公司并未欠付被告瓦力公司的工程款，故原告***主张被告永鑫公司就其工程款承担责任的诉讼请求，该院依法不予支持。原告明知自己不具有劳务分包资质而与被告瓦力公司签订劳务分包合》，其行为亦存在过错，依法应承担相应的责任，故本案鉴定费由原告***和被告瓦力公司各承担20718元。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条第三项、第十九条、第二十六条；《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告湖南瓦力建筑劳务有限公司应于本判决生效后15日内支付原告***工程款192345元及利息（利息自2021年2月1日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算计算至实际清偿之日止）；二、被告湖南瓦力建筑劳务有限公司应于本判决生效后15日内支付原告***鉴定费20718元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费7532元，减半收取3766元，由原告***承担1835元，被告湖南瓦力建筑劳务有限公司承担1931元。

在二审期间，各方当事人均没有新证据提交。

本院经审理查明的案件事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，永鑫公司中标后将案涉工程分包给有资质的瓦力公司，其与瓦力公司之间的合同为有效合同，永鑫公司在本案中不应承担责任。而瓦力公司将案涉工程在分包给没有资质的***，其之间的合同应当认定为无效。虽然瓦力公司与***之间的合同无效，但是***已经依据合同完成涉案的木工工程项目，且涉案工程已经竣工验收合格，瓦力公司支付尚欠***的工程款。关于瓦力公司认为根据双方签订的承诺书，其与***之间的工程款已经结清的理由，本院认为，案涉承诺书表述的是民工工资，故对该理由不予采纳。由于双方之间的工程量有变动，故一审法院准许***的鉴定申请，有利于查清案情。另外，瓦力公司与***之间形成的是建设工程分包合同，且合同无效，故本案并没有遗漏当事人。

综上所述，上诉人瓦力公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7532元，由上诉人湖南瓦力建筑劳务有限公司承担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈春亮

审 判 员　彭四海

审 判 员　龙少松

二〇二二年三月九日

法官助理　刘苏亚

书 记 员　张　艺

附：相关法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……