某某、某某等与湖南湘江工程建设有限公司等建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

湖南省武冈市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0581民初1482号

原告：***，男，1963年4月5日出生，汉族，邵东县人，住湖南省邵东县。

原告：***，女，1967年4月29日出生，汉族，邵阳市人，住湖南省邵阳市大祥区，系黄中信妻子。

原告：黄佳，女，1988年8月28日出生，汉族，邵阳市人，住湖南省邵阳市大祥区，身份证明号码：430503198808283545，系黄中信长女。

原告：黄胜科，男，1989年11月18日出生，汉族，邵阳市人，住湖南省邵阳市大祥区，系黄中信儿子。

原告：黄某，女，2008年8月27日出生，汉族，邵阳市人，住湖南省邵阳市大祥区，系黄中信二女。

法定代理人***，女，系黄某之母。

原告：黄益昌，男，1939年2月4日出生，汉族，邵阳市人，住湖南省邵阳市大祥区，系黄中信父亲。

委托诉讼代理人：胡捷，湖南金洲律师事务所律师。

原告***、黄佳、黄益昌、黄某的特别授权委托诉讼代理人：黄胜科，男，1989年11月18日出生，汉族，邵阳市人，住湖南省邵阳市大祥区。

被告：湖南湘江工程建设有限公司，住所地长沙经济技术开发区东六路南段100号有色地勘产业大厦1709室。

法定代表人：张贤军，该公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：易朝金，湖南惟明律师事务所律师。

被告：宋文兵，男，1974年8月20日出生，汉族，湖南省武冈市人，住湖南省武冈市。

委托诉讼代理人：ＸＸ华，湖南湘锋律师事务所律师。

被告：湖南有色地质建设工程有限公司，住所地湘潭市岳塘区河东大道39A号。

法定代表人：张文，该公司董事长。

特别授权委托诉讼代理人：曾锡兰，湖南湘晋律师事务所律师。

被告：朱致光，男，1963年6月26日出生，汉族，湘潭市人，住湖南省湘潭市雨湖区。

被告：吴向权，男，1985年1月18日出生，汉族，武冈市人，住湖南省武冈市。

原告***、***、黄佳、黄胜科、黄某、黄益昌与被告湖南湘江工程建设有限公司(以下简称湘江公司)、宋文兵、湖南有色地质建设工程有限公司(以下简称有色公司)、朱致光、吴向权建设工程分包合同纠纷一案，原一审原告黄中信在邵阳市中级人民法院二审审理期间因病于2019年3月17日去世。2019年5月10日本案经二审发回重审，本院于2019年5月17日重新立案，依法追加黄中信的第一顺序继承人***、黄佳、黄胜科、黄某、黄益昌为原告，追加朱致光为被告。2019年7月2日，原告申请将宋文兵、湖南有色地质建设工程有限公司(以下简称有色公司)、吴向权追加为被告，本院依法同意追加。本院依法适用普通程序，由审判员李朝林担任审判长，和人民陪审员林济美、黎祜贵组成合议庭，分别于2019年7月2日和2019年8月5日公开开庭进行了审理。原告***、黄胜科及其他原告共同委托的诉讼代理人胡捷，原告***、黄佳、黄某、黄益昌共同委托的诉讼代理人黄胜科，被告湘江公司的委托诉讼代理人易朝金，被告宋文兵及其委托诉讼代理人ＸＸ华，被告有色公司的委托诉讼代理人曾锡兰，被告吴向权均到庭参加诉讼，被告朱致光2019年7月2日到庭参加诉讼，2019年8月5日未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***等向本院提出如下诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程结算余款291000元；2.判令被告承担原告通过诉讼而产生的律师费24000元及原告的误工费2000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告基于在武冈市的工程业务需要而成立“武冈市教育新区路网及校区建设工程项目经理部”（以下简称项目部），有色公司是该项目部所辖工程的承包方，原告通过宋文兵的代理人吴向权承揽了有色公司在该项目部承包的部分土方工程。因宋文兵未依约支付原告的工程款，原、被告于2018年3月10日就未到位工程款等事宜达成《关于湖南湘江武冈项目桩基队伍退场及工程支付协议书》，确认原告尚有291000元款项未到位，并约定该款由项目部督促有色公司以工资形式发放给原告，如2018年3月16日前未到位，被告承诺安排项目部直接代付给原告，逾期未付，所产生的一切费用由项目部负责。项目部系被告临时成立的管理部门，本案涉案款项被告承诺由项目部代付，支付主体实为被告本身。被告逾期未付导致原告诉讼所产用的费用由被告承担。为维护原告的合法权益，特诉至法院。

被告湘江公司辩称：1、湘江公司与原告***、黄中信之间不存在施工合同关系，其起诉没有事实和法律依据；2、2018年3月10日签订的《关于湖南湘江武冈项目桩基队伍退场及工程款支付协议书》系无效协议；3、原告诉请支付律师费和误工费26000元没有事实和法律依据；4、本案工程结算余款应由宋文兵支付给原告；5、请求驳回原告的诉讼请求。

被告宋文兵辨称：1、宋文兵与原告***、黄中信、被告湘江公司、有色公司均未签订合同；2、是湘江公司要宋文兵安排工人来帮湘江公司做该工程，当时没有签订合同，只是口头达成协议，工程款结算时，湘江公司以没有书面合同为由，没有要宋文兵参加结算，该工程都是他们单方面结算。

被告有色公司辨称：1、原、被告诉求及答辩意见，没有证据证实，不能成立，有色公司不应成为本案的责任主体；2、有色公司从来没有与原告发生过任何直接的经济往来，且有色公司已将被告湘江公司所支付的旋挖桩的全部工程款887671.54元（不含税费和工伤保险费，含税和工伤保险费的工程款总价为1010100元，税款和工伤保险已由有色公司代缴）支付给了案外人朱致光，再由朱致光支付给了宋文兵，有色公司未截留一分钱给自已，有色公司无再给付任何人或任何单位任何款项的任何义务；3、有色公司与湘江公司的《施工结算单》显示：有色公司的旋挖桩工程款分两大部分，一部分是旋挖桩结算价（不含税610000元，含税677100元），另一部分是旋挖桩现场签证费、进出场费（不含税300000元，含税333000元），而原告却诉请产值有739000元，误工费140000元，有色公司不知超出结算价610000元部分的291000元从何而来？原告方亦未提供相应的证据予以证实，故原告的诉请依法不予支持；4、律师费没有法律依据，不应得到支持；5、误工费不应得到支持。

原告***等向本院提交以下证据：

1、《关于湖南湘江武冈项目桩基队伍退场及工程款支付协议书》（复印件）；

2、《委托书》、《收款收据》；

3、武冈师大附中桩基础结算单，拟证明原告与吴向权就该工程进行了补充结算。

经当庭质证，被告湘江公司认为证据1的协议书是湘江公司在其被胁迫下违背其真实意思而盖项目部章，且没有签名，公章也没有写明项目部的身份地位，两原告也没有在该协议上签字，只有承诺人黄胜科签字；认为证据2与本案无关。被告宋文兵称其不清楚该协议是怎么回事。被告有色公司认为协议书，签订主体系承诺人黄胜科，黄胜科的身份不明，签订合同名为协议，实为双方的约定书，该协议与有色公司没有关联，有色公司没有在上面盖章，其不清楚协议内容是否真实合法，对旋挖桩施工劳务承包合同的三性均提出质疑，被告宋文兵以有色公司的名义承包合同，有色公司没有得到一分钱的收益，故原告方提交的上述证据与有色公司没有任何关系。

被告湘江公司向本院提交以下证据：

1.《关于下达武冈市2017年重点建设项目计划的通知》（复印件）；

2.《施工合同》、《安全生产协议书》、《建设工程廉政合同》（复印件）；

3.《施工结算书》（复印件）；

4.《银行转账凭单》（复印件）；

5.《出警情况说明》；

6.证人刘某出庭作证的证言。

经当庭质证，原告***、黄中信对证据1、2、3没有异议，对证据4不清楚，对证据5、6有异议，认为其来源不合法，不能达到湘江公司的证明目的，该协议书是自愿签订，证人刘某讲明对其后签订协议不知情。被告宋文兵认为其未参加结算，不清楚结算情况。被告有色公司对证据1、4、5、6没有异议，有色公司确实收到湘江公司的款项，认为证据2、3与有色公司无关。

被告宋文兵向本院提交了《武冈师大附中桩基础项目(宋文兵)支出费用清单》。

经当庭质证，原告***等认为该证据与本案无关，其对湘江公司是否已向有色公司支付工程款不知情。被告湘江公司对该份证据的三性均不认可，认为与其无关。有色公司对该份证据的真实性有异议，该证据系宋文兵自己制作且没有其他证据证实，该证据与有色公司无关。

被告有色公司向本院提交了以下证据：

1、身份信息资料（复印件）；

2、《武冈市教育新区路网及校区建设工程施工结算单》（复印件）；

3、记账、转账凭证、借款单、发票及交税和劳动保险费凭证（复印件）；

4、《武冈市教育新区路网及校区建设工程吊车租赁合同》（复印件）；

5、《关于湖南湘江武冈项目桩基队伍退场及工程款支付协议书》及其附件（复印件）；

经当庭质证，原告***等对证据1、2没有异议，对证据3、4的关联性有异议，认为证据5不能达到其证明目的，认为朱致光身份混乱，其不清楚结算过程。被告湘江公司对证据1没有异议，对证据2的真实性、合法性没有异议、但对其证明目的有异议，对证据3的真实性没有异议，除了有色公司收到湘江公司的款项外，其余湘江公司不知情，对证据4未发表质证意见，对证据5的关联性有异议，认为朱致光之行为代表有色公司。宋文兵对证据1没有异议，对证据2、4不知情，证据3中除朱致光扣除40000元后剩下的80多万元支付给宋文兵外，其他的宋文兵不知情；证据5与本案无关。

本院经审查，对各方当事人提交的证据均予以认定。但对这些证据的具体证明内容和证明力大小，根据全案所有证据以及法庭调查查明的事实综合予以认定。

根据所采信的证据以及法庭调查查明的情况，本院认定以下事实：

2017年11月18日，湘江公司（承包人）与武冈树人教育新城投资有限公司（发包人）签订武冈市教育新区路网及校区建设工程施工合同。2017年12月24日，湘江公司武冈分公司（甲方）与被告有色公司（乙方）签订《武冈市教育新区路网及校区建设工程桩基工程专业分包合同》，该合同约定甲方将武冈市教育新区路网及校区建设工程桩基工程分包给乙方施工。有色公司委派该公司职工朱致光担任分包项目负责人。有色公司又将所分包的工程转包给宋文兵，宋文兵再转包给黄中信和***。黄中信和***为旋挖桩基础工程的实际施工人。宋文兵聘请了朱致光、吴向权为管理人员。

原告黄中信（乙方）与宋文兵委托的吴向权（甲方）签订《旋挖桩施工劳务承包合同》，该合同约定甲方将湖南师大附中分区项目旋挖桩基础工程以包工的形式分包给乙方施工（具体时间不详，合同中未注明）。

2018年2月9日，湘江公司与有色公司对合同工程量进行了结算，旋挖桩结算价677100元，旋挖桩现场签证费、进出场费333000元，冲击桩结算价151662.67元，共计1161762.67元。2018年2月11日，湘江公司通过银行转账向有色公司支付桩基工程款1161762.67元。

2018年2月12日，有色公司向朱致光支付旋挖机桩基工程款600000元；朱致光经宋文兵同意扣除10000元工资后，银行转账宋文兵590000元，宋文兵称收到朱致光所给付的资金后，付给***6000**元，但***只认可收到588000元。

2018年3月10日，黄胜科、宋文兵等人通过在工地大门口拉横幅标语、用小车堵出口方式要求湘江公司付清余款。工地管理人员报警后，公安人员到现场处置，***、黄中信以黄胜科为代表与被告湘江公司武冈市教育新区路网及校区建设工程项目经理部（以下简称项目部）签订《关于湖南湘江武冈项目桩基队伍退场及工程款支付协议书》，该协议书主要内容为：1.***、黄中信自2017年11月至2018年1月底两台旋挖机完成产值739000元、补助误工费140000元，宋文兵应付879000元，宋文兵已付588000元、余款291000元未付，在与宋文兵多次协商未果的情况下，请求项目部协助解决；2.项目部督促有色公司以发工资形式在2018年3月16日前直接向***、黄中信发放工资291000元，如未按期支付全部款项，湘江公司董事长承诺并安排项目部直接代付；3.***、黄中信将所有工人的工资表、身份证复印件、银行卡账号、开户行于协议达成当天交给项目部并转交一份至有色公司，同时，从签订协议书之日起，***、黄中信在3月14日前将停放在项目部现场的全部机械设备拖离现场，并不再以任何形式、任何理由与湘江公司和项目部发生任何形式纠纷，否则愿意承担一切法律责任和赔偿项目部一切损失；4.如果在3月16日前没有收到余款291000元，工人仍会来武冈项目部，甚至去湘江公司总部索取余款，期间产生的一切费用及由此引起的一切后果由项目部负责；5.此协议书经***、黄中信签字和项目部公章后生效。该协议书上没有***、黄中信的签名或者盖章，承诺人栏签有“黄胜科”字样，加盖了项目部印章。

2018年6月4日，有色公司向朱致光支付桩基工程款287671.54元。朱致光收到上述资金征得宋文兵同意扣除30000元工资后，将其余资金257671元通过银行转给了宋文兵。2018年6月21日原告向本院起诉。

2018年12月25日，吴向权与原告进行了工程补充结算，签订了武冈师大附中桩基础结算单：一、按合同计算土层：934.5×255=238297.5元，岩层：586.42×860=504321.2元。二、误工费140000元。总计金额882617.7元。以及“已付工程款588000元，下欠工程款291000元”字样。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。原告***、黄中信并未与湘江公司签订工程承包及施工合同，双方不存在工程施工合同关系。根据湘江公司与有色公司于2017年12月24日所签订的《桩基工程专业分包合同》，武冈市教育新区路网及校区建设工程的桩基工程的承包单位是有色公司。挂靠在有色公司的承包人宋文兵又将武冈市教育新区路网及校区建设工程的桩基工程中的旋挖机桩基工程转包给黄中信、***。旋挖机桩基工程完工后，朱致光代表有色公司与湘江公司进行了结算，湘江公司按结算价格将全部款项付给了有色公司，有色公司扣除12万余元税费后，分两次将剩余工程款887671.54元（600000元+287671.54元）打给朱致光，朱致光经宋文兵同意扣留了40000元工资后，将余款847671元打给了宋文兵，宋文兵付给原告588000元，宋文兵与湘江公司没有进行结算。宋文兵与原告就旋挖机桩基工程施工的工程量和工程施工费进行了结算，工程款及误工费共计882617.7元，已付588000元，下欠工程款294617元。原告只要求给付291000元，系对自己民事权利的处分，应予支持。原告所提交的《关于湖南湘江武冈项目桩基队伍退场及工程款支付协议书》，效力存在瑕疵：承诺人为黄胜科，协议当事人***、黄中信并未在协议上签字。协议中提出的879000元工程施工费未经有效结算，原告方又未提交其他证据予以证明，况且原告并未与湘江公司或有色公司签订工程合同，没有形成合同关系。原告黄中信与宋文兵签订了《旋挖桩施工劳务承包合同》，实际进行了施工，双方进行了结算，宋文兵下欠原告291000元。有色公司将工程转包给没有资质的实际施工人，应在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。湘江公司在本案中没有过错，依约履行了自己的全部合同义务，不应承担责任。被告朱致光、吴向权只是被告有色公司和宋文兵的聘请人员，在本案中不承担责任。原告要求被告赔偿律师费、误工费，因缺乏法律依据而不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告宋文兵给付原告***、***、黄佳、黄胜科、黄某、黄益昌工程款291000元，被告湖南有色地质建设工程有限公司对此承担连带责任。限于本判决生效之日起十日内付清（该款汇入开户行：长沙银行武冈支行；户名：武冈市人民法院；账号：80×××11）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告***、黄中信的其它诉讼请求。

案件受理费6055元，由原告***、***、黄佳、黄胜科、黄某、黄益昌负担400元，被告宋文兵负担4655元，被告湖南有色地质建设工程有限公司负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审　判　长　　李朝林

人民陪审员　　林济美

人民陪审员　　黎祜贵

二〇一九年八月二十三日

法官　助理　　黄睿珲

代理书记员　　尧芬芬

附：相关法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行时的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。