湖南有色地质建设工程有限公司与某某、某某、某某、某某、某某、某某、某某、某某、湖南湘江工程建设有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审判决书

上诉人湖南有色地质建设工程有限公司(以下简称有色公司)因与被上诉人***、***、**、***、黄某玲、***、***、***、湖南湘江工程建设有限公司(以下简称湘江公司)及原审被告***建设工程分包合同纠纷一案，湖南省武冈市人民法院经过审理后作出（2018）湘0581民初1485号民事判决，原审原告黄中信、***不服该判决，向本院提起上诉。原审原告黄中信在二审诉讼过程中因病死亡，湖南省武冈市人民法院在本院将本案发回重审后，追加黄中信的继承人***、**、黄某玲、***为共同原告，追加***为共同被告。湖南省武冈市人民法院依原告的申请，将***、有色公司、***追加为共同被告。湖南省武冈市人民法院经过审理后作出（2019）湘0581民初1482号民事判决，有色公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人有色公司的委托诉讼代理人曾锡兰，被上诉人***、***及其与***、**、黄某玲、***共同委托的诉讼代理人胡捷，***及其委托诉讼代理人王勇华，***，湘江公司的委托诉讼代理人易朝金，原审被告***均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

有色公司上诉请求：撤销原一审判决，改判有色公司不承担连带责任，并由各被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：***提交的《关于湖南湘江武冈项目桩基队伍退场及工程款支付协议书》及附件明确证明，***、黄中信自2017年11月至2018年1月底两台旋挖机完成产值739000元，***、黄中信发放工资却是从2017年9月就已开始，而有色公司与湘江公司签订《武冈市教育新区路网及校区建设工程桩基工程专业分包合同》的时间为2017年12月24日，***等要求有色公司支付合同签订之前的工程款没有事实依据。有色公司已将湘江公司所支付的旋挖桩的全部工程款887671.54元（不含税费和工伤保险费，含税和工伤保险费的工程款总价为1010100元，税款和工伤保险已由有色公司代缴）支付给了***，再由***支付给了***，有色公司没有再给付任何款项的义务。

***、***、***、**、黄某玲、***答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

***答辩称，有色公司在未告知***的情况下单方与湘江公司进行了结算，损害了***的利益。***等诉请的款项应当由有色公司或湘江公司承担支付义务。

湘江公司答辩称，湘江公司与***、黄中信之间不存在施工合同关系。湘江公司已将工程款全部交付，不应再承担支付义务。

***未答辩。

***未答辩。

***、***、***、**、黄某玲、***向一审法院起诉请求：一、判令各被告立即支付工程结算余款291000元；二、判令各被告承担诉讼产生的律师费24000元及误工费2000元；三、由各被告承担本案全部诉讼费。

一审法院认定以下事实：2017年11月18日，湘江公司（承包人）与武冈树人教育新城投资有限公司（发包人）签订武冈市教育新区路网及校区建设工程施工合同。2017年12月24日，湘江公司武冈分公司与有色公司签订《武冈市教育新区路网及校区建设工程桩基工程专业分包合同》，该合同约定湘江公司将武冈市教育新区路网及校区建设工程桩基工程分包给有色公司施工。有色公司委派该公司职工***担任分包项目负责人，有色公司又将所分包的工程转包给***，***再转包给黄中信和***，黄中信和***为旋挖桩基础工程的实际施工人。***聘请***、***为工程管理人员。

黄中信与***委托的***签订《旋挖桩施工劳务承包合同》，该合同约定***将湖南师大附中分区项目旋挖桩基础工程以包工的形式分包给黄中信施工（具体时间不详，合同中未注明）。

2018年2月9日，湘江公司与有色公司对合同工程量进行了结算，旋挖桩结算价677100元，旋挖桩现场签证费、进出场费333000元，冲击桩结算价151662.67元，共计1161762.67元。2018年2月11日，湘江公司通过银行转账向有色公司支付桩基工程款1161762.67元。

2018年2月12日，有色公司向***支付旋挖机桩基工程款600000元，***经***同意扣除10000元工资后，通过银行向***转账590000元，***称收到***给付的资金后，付给***6000**元，但***只认可收到588000元。

2018年3月10日，***、***等人通过在工地大门口拉横幅标语、用小车堵出口方式要求湘江公司付清余款。工地管理人员报警后，公安人员到现场处置，***、黄中信以***为代表与湘江公司武冈市教育新区路网及校区建设工程项目经理部（以下简称项目部）签订《关于湖南湘江武冈项目桩基队伍退场及工程款支付协议书》，该协议书主要内容为：1.***、黄中信自2017年11月至2018年1月底两台旋挖机完成产值739000元、补助误工费140000元，***应付879000元，***已付588000元、余款291000元未付，在与***多次协商未果的情况下，请求项目部协助解决；2.项目部督促有色公司以发工资形式在2018年3月16日前直接向***、黄中信发放工资291000元，如未按期支付全部款项，湘江公司董事长承诺并安排项目部直接代付；3.***、黄中信将所有工人的工资表、身份证复印件、银行卡账号、开户行于协议达成当天交给项目部并转交一份至有色公司，同时从签订协议之日起，***、黄中信在3月14日前将停放在项目部现场的全部机械设备拖离现场，并不再以任何形式、任何理由与湘江公司和项目部发生任何形式纠纷，否则愿意承担一切法律责任和赔偿项目部一切损失；4.如果在3月16日前没有收到余款291000元，工人仍会来武冈项目部，甚至去湘江公司总部索取余款，期间产生的一切费用及由此引起的一切后果由项目部负责；5.此协议书经***、黄中信签字和项目部盖公章后生效。该协议书上没有***、黄中信的签名或者盖章，承诺人栏签有“***”字样，加盖了项目部印章。

2018年6月4日，有色公司向***支付桩基工程款287671.54元。***收到上述资金并征得***同意扣除30000元工资后，将其余资金257671元通过银行转给了***。

2018年12月25日，***与***、黄中信进行了工程补充结算，签订了武冈师大附中桩基础结算单：一、按合同计算土层：934.5×255=238297.50元，岩层：586.42×860=504321.02元。二、误工费140000元。总计金额882617.70元。以及“已付工程款588000元，下欠工程款291000元”字样。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。***、黄中信并未与湘江公司签订工程承包及施工合同，双方不存在工程施工合同关系。根据湘江公司与有色公司于2017年12月24日所签订的《武冈市教育新区路网及校区建设工程桩基工程专业分包合同》，武冈市教育新区路网及校区建设工程的桩基工程的承包单位是有色公司。挂靠有色公司的承包人***又将武冈市教育新区路网及校区建设工程的桩基工程中的旋挖机桩基工程转包给黄中信、***。旋挖机桩基工程完工后，***代表有色公司与湘江公司进行了结算，湘江公司按结算价格将全部款项付给了有色公司，有色公司扣除12万余元税费后，分两次将剩余工程款887671.54元（600000元+287671.54元）支付给***，***经***同意扣留40000元工资后，将余款847671.54元付给***，***付给黄中信、***5880**元，***与湘江公司没有进行结算。***与黄中信、***就旋挖机桩基工程施工的工程量和工程施工费进行了结算，工程款及误工费共计882617.70元，已付588000元，下欠工程款294617元。黄中信、***只要求给付291000元，系对自己民事权利的处分，应予支持。***等提交的《关于湖南湘江武冈项目桩基队伍退场及工程款支付协议书》效力存在瑕疵：承诺人为***，协议当事人***、黄中信并未在协议上签字。协议中提出的879000元工程施工费未经有效结算，***等又未提交其他证据予以证明，况且***、黄中信并未与湘江公司或有色公司签订工程合同，没有形成合同关系。黄中信与***签订了《旋挖桩施工劳务承包合同》，实际进行了施工，双方进行了结算，***下欠工程款291000元。有色公司将工程转包给没有资质的实际施工人，应在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。湘江公司在本案中没有过错，依约履行了自己的全部合同义务，不应承担责任。***、***只是有色公司和***的聘请人员，在本案中不承担责任。***等要求赔偿律师费、误工费的诉讼请求，因缺乏法律依据而不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：（一）被告***给付原告***、***、**、***、黄某玲、***工程款291000元，被告湖南有色地质建设工程有限公司对此承担连带责任。限于判决生效之日起十日内付清（该款汇入开户行：长沙银行武冈支行；户名：武冈市人民法院；账号：*）；（二）驳回原告***、***、**、***、黄某玲、***的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致，对一审判决认定的事实本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。本案各方当事人之间的争议焦点分别是：一、原审对尚欠的工程款数额的认定是否存在错误？二、有色公司是否应对***拖欠的工程款承担连带清偿责任？针对当事人之间的争议焦点，本院分别评判如下：首先，***、黄中信违法分包并完成本案旋挖机桩基工程后，***的委托代理人***与***、黄中信经过核算，签订了结算单，确认尚欠工程款的数额为291000元，该结算单系转包双方当事人工程量及工程款进行确认的结果，是双方当事人真实意思的表示，有色公司不能提供任何证据否定该结算单的真实性和有效性，故有色公司就此提出的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持；其次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。有色公司作为具有资质的建筑施工企业，明知***没有建筑施工资质，允许其借用企业的资质证书、营业执照，以有色公司的名义承揽工程，并转包给同样没有建筑施工资质的***、黄中信，其应当在***欠付工程款的范围内向实际施工人承担连带清偿责任，有色公司称其不应承担连带清偿责任的上诉理由也不能成立，本院亦不予支持。综上所述，有色公司的全部上诉理由均没有事实和法律依据，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费5665元，由湖南有色地质建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　姚　云

审　判　员　　罗俊辉

审　判　员　　李习生

二〇一九年十一月二十九日

法官　助理　　邵宣霖

代理书记员　　李宗珉

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……