**、中国水利水电第八工程局有限公司等侵权责任纠纷民事二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终4797号

上诉人（原审原告）：**，男，1974年10月5日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。

委托诉讼代理人：郑柳钦，湖南思阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地长沙市天心区常青路8号。

法定代表人：姜清华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡正华，男，1973年10月11日出生，汉族，住河南省伊川县，系公司员工。

委托诉讼代理人：张肖肖，男，1991年2月23日出生，汉族，住湖北省宣恩县，系公司员工。

上诉人（原审被告）：湖南泽天源建设工程有限公司，住所地湖南省岳阳市云溪区云港路岳阳绿色产业化工园森凯物流园科研楼207室。

法定代表人：向海明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：甘伟红，1973年3月27日出生，汉族，住湖南省湘阴县，系公司员工。

原审被告：岳阳市三峡水坏境综合治理有限责任公司，住所地岳阳市岳阳楼区金鄂中路228号景源商务中心四楼。

法定代表人：高崖，该公司董事长。

委托诉讼代理人：乔佳龙，男，1992年10月7日出生，汉族，住河南省清丰县，系公司员工。

委托诉讼代理人：王思为，男，1991年7月5日出生，汉族，住武汉市江岸区。

原审被告：岳阳市市政维护管理处，住所地岳阳市白杨坡路478号。

负责人：郑伟，负责人。

上诉人**因与上诉人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称“水电八工程局”）、湖南泽天源建设工程有限公司（以下简称“泽天源公司”）及原审被告岳阳市三峡水坏境综合治理有限责任公司（以下简称“三峡公司”）、岳阳市市政维护管理处（以下简称“岳阳市市政管理处”）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2021）湘0602民初8111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：撤销一审判决，在一审判决赔偿的基础上增加36474.6元，并由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：两被上诉人在工程尚未结束的情况下，提前撤掉了围挡及警示标志，遗留了一段长约100多米，宽1.5米的低于正常路面9公分左右的缺陷道路，系造成本次事故发生的根本原因，应由两被上诉人承担事故的主要责任。2、现场道路缺陷过多，直接延伸到了非机车道，导致**无法选择走非机动车道。其次，事故发生时是凌晨，灯光比较昏暗，一般人不可能选择昏看不清的路面行驶。最后，**的摩托车摔倒后，紧跟其后的小车也刹住车避让，说明**的摩托车速度不快，也佩戴了头盔，其已经尽到足够的注意义务。一审法院认定**自负本次事故的40%责任不当，**仅承担20%的责任。

上诉人水电八工程局上诉请求：撤销一审判决，改判水电八工程局不承担赔偿责任或者发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由:1、一审判决对本案事故发生的因果关系认定错误。**的受伤是其违反交规驾驶两轮电动车行驶于机动车道，机动车道因路面施工开成断面，剩余机动车道仅能容纳一辆机动车通行，为避让紧随其后的一辆白色SUV意外摔倒。2、水电八工程局与泽天源公司施工期间设置了护栏及安全警示标识，尽到了安全管理责任，没有过错。因交通压力大，相关主管部门要求在施工未完全完成情况下拆除护栏，并非两公司未尽到安全保障及管理义务。3、一审判决认定水电八工程局、泽天源公司、三峡公司之间身份关系认定错误。4、一审判决对责任划分错误。本案是因为**驾驶两轮电动车避让白色SUV车辆摔倒，**应当起诉白色SUV车辆的车主，其本人也负主要责任，水电八工程局与泽天源公司不应承担赔偿责任。5、一审法院对**受伤的损失中的后续治疗费、被抚养人生活费、精神抚慰金认定错误，残疾赔偿金、被抚养人生活费计算错误。**的后续治疗费应当以实际发生为准，不以鉴定意见书中所列为准。**恢复良好，不影响其劳动能力，不应支持被抚养人生活费。**自身对事故发生存在重大过错，精神抚慰鑫不应支持。残疾赔偿金应以36749元为基数进行计算，不应以41698元为基数计算。被挂着挂着人生活费应以25273元为基数计算，不能以26796元为基数计算。6、泽天源公司是案涉工程合法分包人、施工人，侵权责任应由该公司承担。且泽天源公司与水电分局公司有合同约定，发生事故由泽天源公司承担责任。

上诉人泽天源公司上诉请求：撤销一审判决，改判泽天源公司不承担赔偿责任或者发回重审，并由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：1、一审判决对本案事故发生的因果关系认定错误。**的受伤是其违反交规驾驶两轮电动车行驶于机动车道，机动车道因路面施工开成断面，剩余机动车道仅能容纳一辆机动车通行，为避让紧随其后的一辆白色SUV意外摔倒。2、案发路段的断面长约100米，**摔倒的位置在断面路段超过60米的末尾，路段灯光明亮，其应当已经看到路面断面存在8cm左右的高度差。安全警示标准的作用在于提醒行为注意路况，**能够认识到路况，是否设置安全警示标识无关，一审法院不宜再以未设置安全警示标识为由，要求泽天源公司承担责任。3、上诉人是有交警部门的书面告知书，要求拆除围挡和警示标志，保证机动车辆安全行驶，缓解机动车交通压力。4、一审判决对责任划分错误。本案是因为**驾驶无牌证两轮电动车行驶在主干道的超车道，电动车直线行驶前后轮都没有进坎，**缺乏自我安全意识，违反交通法规造成，操作失控摔倒所致，泽天源公司不应承担赔偿责任。

**辩称，1、本案适用过错推定原则。泽天源公司施工行为导致公路右侧被破坏，**只能靠左行驶。泽天源公司在破坏的路面没有采取安全措施、拆除警示标志，导致**受伤，泽天源公司应承担责任。2、**的电动车是有牌照不需要驾驶证，本案事故与车辆牌证无关；且**车速不快，水电八工程局没有证据证明殷车速过快，**不存在过错。3、交警只允许水电八工程局占用机动车道，但实际上占用到了非机动车道。其他意见与上诉理由相同。

水电八工程局辩称，1、**提供的视频是手机拍摄的，不是原视频。该公司在交警大队观看了原视频，**的电动车前后轮胎都没有进入到路面的槛，且通过视频可分析出**车速达到每小时18公里，国家规定电动车时速不能超过15公里，路面灯光效果很好，**受伤是自己车速过快，刹车太急，方向盘打的太快导致，**受伤与水利八局公司无关。2、围挡的撤除经过了交警现场评估，拆除一个月来都没有发生过事故。其余意见与上诉理由相同。

泽天源公司辩称，1、围挡拆除是机动车道上的部分，非机动车道一直是畅通的。其余意见与上诉理由相同。

原审被告三峡公司与泽天源公司、水电八工程局的答辩意见相同。

原审被告岳阳市市政维护管理处未予答辩。

**向一审法院起诉请求：1、判令各被告连带赔偿其各项损失197039元；2、由各被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明的事实：三峡公司承包了岳阳市中心城区污水系统综合治理PPP项目（一期）工程。将其中的东风湖水环境综合治理工程和临港污水系统收集管网完善工程所涉及的清淤、管网、调蓄池、泵站等工程的土建、金属结构等部分发包给了水电八工程局，双发签订了《施工合同I标》，合同第3.5.1条约定：承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。

水电八工程局将其中德胜社区农科院二联组渍水点改造工程，包括混凝土污水检查井、泵站结构、路面的破除及恢复等施工分包给了泽天源公司，双方签订了《专业分包施工合同》。庭审中，水电八工程局及泽天源公司均认可双方是劳务分包。

案涉路段属于水电八工程局分包工程的组成部分，位于站前西路相思街路口，该路段为双向两车道。因路面施工，在右侧道路的行车道上形成了长100m左右、宽度约1.5m、高低落差有9cm的坑洼。坑洼左侧为超车道，右侧剩余部分为完整路面。2021年5月21日零时22分左右，**驾驶二轮电动车行驶在案涉路段坑洼左侧边缘临近超车道处，因前轮接触边缘不平整部分，导致车辆失控翻倒、**摔倒在地受伤的事故。

**受伤后被送往岳阳市中医院住院治疗14天，出院诊断为：右锁骨粉碎性骨折；右侧第2-7肋骨骨折；双侧胸腔积液等，支付医疗费24027.49元。经岳阳市金盾司法鉴定所鉴定，**构成十级伤残，建议自受伤之日起全休150天，其中60天需1人护理，营养90天。预计后续取内固定医疗费9000元左右。**支付鉴定费2200元。

另查明，案涉路段未设置安全警示。

一审法院认为，依据《中华人民共和国民法典》第一千二百五十八条的规定，在公共道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。本案中，根据庭审查明的事实，案涉路段的施工人虽为泽天源公司，但从三峡公司与水电八工程局签订的施工合同显示，双方约定了不得以劳务分包的名义进行转包。而从泽天源公司与水电八工程局签订的合同来看，合同内容为专业分包施工合同，但双方又均认可系劳务分包，故该约定应属于水电八工程局作为承包施工人与泽天源公司作为分包施工人之间的约定，不能以此对抗第三人，应当对**的损失承担连带责任。

**作为完全民事行为能力人，应当依照交通法规驾车行驶。驾驶非机动车应当行驶在非机动车道，未划分机动车道与非机动车道的，应当靠右行驶。从**提交的事发时的监控视频显示，**行驶在坑洼左侧靠近超车道处，其行驶路线紧靠坑洼边缘，存在安全隐患。依据《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条的规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院结合事故发生的经过及双方的过错承担，酌情认定水电八工程局与泽天源公司对**的损失按60%的比例承担连带赔偿责任。

三峡公司及岳阳市政管理处非案发路段的施工方，**要求上述两方当事人承担连带责任缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

结合审理查明的事实及**的诉讼请求，**的损失认定如下：

1、医疗费，凭票认定为24027.49元；2、后续治疗费，参照鉴定意见认定为9000元；3、住院伙食补助费，840元（14天×60元/天）；4、营养费，结合**的伤情酌情认定为1800元；5、护理费，**主张其系由其妻子护理，其主张的护理费未超出上年度居民服务业标准，对主张9200元的护理费，予以支持;6、交通费，结合**的住院时间，酌情认定为140元；7、误工费，因**提交的误工证明系由其亲戚出具，且不能提供工资银行流水及工资发放记录，证明人与**对店面工作人数及证明上的工资标准的陈述不一致，对其主张其月工资5600元的标准不予采信。因**提交的证明为广告行业的个体工商户，按照上年度城镇私营单位居民服务业42081元/年的标准计算，误工费为17294元（42081元/年÷365天×150天）；8、残疾赔偿金，83396元（41698元/年×20年×10%）；9、被扶养人生活费，**的父亲殷月林，出生于1950年10月17日，扶养年限为9年，母亲邓雪梅出生于1954年11月26日，扶养年限为13年，生育含**在内的两个儿子，被扶养人生活费为29475.6元（26796元/年×22年×10%÷2人）；10、精神损害抚慰金，酌情认定为5000元；11、鉴定费，凭票认定为2200元。

以上损失合计182373元，由水电八工程局与泽天源公司按60%的比例连带承担109423.8元。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十八条、一千一百七十三条、第一千一百七十九条、第一千一百八十三条、第一千二百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由中国水利水电第八工程局有限公司、湖南泽天源建设工程有限公司连带赔偿**各项损失109423.8元；以上款项限在判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费2120元，由**负担943元，由中国水利水电第八工程局有限公司、湖南泽天源建设工程有限公司共同负担1177元。

二审中，水电八工程局提供了书面批示，拟证明岳阳市主城区交通综合整治指挥部书面形式要求其在浇筑混凝土之后的7天内拆除围挡，恢复交通。还对视频截图进行分析，认为现场灯光明亮，施工没有占用非机动车道，**车速过快，摔倒前未进入施工区域等。**质证认为该公司施工时间没有在规定时间完成，破坏了非机动车与机动车道，通过视频分析**车速没有科学依据，且分析出来的车速超过规定车速也属于误差范畴，上述证据均无法达到其证明目的。本院认为，上诉人提交的书面批示内容没有其他证据相印证，不能达到其证明目的；对于视频资料，本院将结合全案证据综合认定。

二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、本案事故赔偿责任主体及责任比例的认定问题；2、**损失中后续治疗费、被抚养人生活费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的认定问题。

关于焦点1，本案为地面施工损害责任纠纷,适用过错推定责任原则,即泽天源公司作为施工人应当举证证明其尽到了施工人的谨慎注意义务,设置了足够醒目的标志或采取的安全措施必须达到足以防止事故发生的程度,否则,就推定其存在过错。依据视频资料及各方当事人均认可的路段断面存在9cm左右的高度、没有设置必要的安全措施、安全警示标志，泽天源公司对损害后果的发生负有主要责任。虽然泽天源公司与水电八工程局提出有相关部门的批示拆除围挡，但无相关证据印证，且即使存在该批示也不能成为两公司的免责理由，一审法院据此认定泽天源公司承担60%的责任，并无不当。水电八工程局违反其与三峡公司合同约定，以劳务分包的名义将案涉路段的施工转包给泽天源公司，一审法院认定水电八工程局与泽天源公司承担连带责任，并无不当。水电八工程局还提出其与泽天源公司有合同约定，发生事故由泽天源公司承担责任，但该约定仅对合同相对方有约束力，不能对抗第三人。**作为完全民事行为能力人未尽安全注意义务,对损害后果的发生也有责任,原审根据双方过错划分的责任比例合情合理,并无不当。

关于焦点2，本案一审法院系根据鉴定意见确定必然发生的后续治疗费，湖南省相关部门发布的标准计算被抚养人生活费、残疾赔偿金，以及根据侵权人的过错程度与当地平均生活水平认定精神损害抚慰金，并无不当。

综上，上诉人**、水电八工程局、泽天源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5687元，由上诉人**负担711元，上诉人中国水利水电第八工程局有限公司负担2488元，上诉人湖南泽天源建设工程有限公司负担2488元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　鹏

审 判 员　　赵顺容

审 判 员　　袁学良

二〇二二年三月十五日

法官助理　　任　燕

书 记 员　　李伟丽