湖南志远建设有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘05民终1320号 上诉人（原审被告）：湖南志远建设有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区猴子石大桥西头北侧阳光壹佰新城3-12栋104房。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖南一星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年10月12日出生，汉族，农民，住湖南省新宁县。 委托诉讼代理人：***，湖南湘安律师事务所律师。 原审被告：王**，男，1982年8月10日出生，汉族，农民，住湖南省新宁县。 上诉人湖南志远建设有限公司（以下简称志远公司）因与被上诉人***、原审被告王**建设工程合同纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 志远公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判志远公司支付建设工程款17064元。事实和理由：1.一审程序严重违法。志远公司在法定期限内向一审法院提出管辖异议，一审法院未予处理，直接开庭审理，严重违法；一审中，王**就《鉴定意见书》的严重违规事项向主管部门进行了投诉并向主审法官申请中止审理本案，法院在投诉意见未作处理的情况下采信《鉴定意见书》，程序违法。2.一审认定事实不清。一审认定***缴纳10万**证金，并判决志远公司支付未退还的5万**约保证金属于认定事实错误；***仅缴纳了5万元的履约保证金，而志远公司共计向***支付现金600763元，除去已经退还的5万**证金，共支付工程款550763元，一审认定志远公司仅支付500763元工程款，系认定事实不清；一审认定新宁县城市建设投资开发有限公司（以下简称城投公司）***公司支付了工程款1456305元，同时又认定尚有3%质保金未支付，而案涉工程造价为1456305元，城投公司共***公司支付了1412615.85元，还有3%的质保金一审判决未予扣除。3.一审判决适用法律错误。根据法律规定，本案的工程价款应当参照志远公司与***签订的《项目内部承包协议书》（以下简称《承包协议》）计算，一审法院突破合同的相对性，直接参照志远公司与城投公司签订的《建设工程合同》计算不当，且采信《鉴定意见书》与法律规定及司法实践不相符。一审判决程序严重违法，事实认定不清，适用法律错误，请求二审依法公正处理。 ***辩称：1.一审判决程序合法。志远公司在一审第一次开庭到庭审结束后未曾提出过管辖异议，工程鉴定作出后，为拖延付款，恶意提出管辖异议。一审法院对志远公司的管辖异议不予审查并不违反法律规定。志远公司对鉴定机构有异议，向主管部门投诉，不影响一审法院的正常审理。2.一审判决认定事实清楚。双方都认可支付了100000**证金。案涉建筑物于2018年7月竣工，已验收合格且交付使用三年以上，据城投公司的工作人员介绍，质保金已经支付给了志远公司。由于***与城投公司没有合同关系，城投公司是否支付质保金与***无关。鉴定机构由双方共同抽签选出，具有资质，程序合法公正。鉴定意见由具有鉴定资格的人作出，鉴定意见所依据的材料客观、真实、合法，一审法院予以采用，符合法律规定。3.一审法院适用法律正确。本案当事人约定的固定价格明显低于成本价。对此，双方当事人都有过错，本着公平、等价、有偿的原则，不应当以损害一方当事人利益的固定价格作为结算依据，应当采取较为公平的鉴定结论作为结算依据。本案***只领取了500763元的工程款，其对该工程项目的投入远远大于目前所领取的工程款。对于鉴定机构作出的能体现出***实际支出成本的鉴定，一审法院予以支持符合法律规定，也符合公平原则，志远公司并没有实际管理工程，鉴定意见中的管理费以及利润，***都没有取得。 ***向一审法院起诉请求：1.判决志远公司、王**共同向***支付工程款323182元；2.判决志远公司、王**以323182元为基数支付自2020年8月11日起至该款本息付清之日止按全国银行业间贷款市场拆借利率计算的逾期利息；3.本案诉讼费***公司、王**承担。 一审法院认定事实：2018年4月，志远公司通过招投标，中标了新宁县2018年第一批12个乡镇中29个村的装配式农村综合服务平台建设项目。同年4月16日，志远公司与城投公司签订《施工合同》。合同约定，城投公司将新宁县马头桥镇等12个乡镇中29个村的第一批装配式农村综合服务平台建设项目发包给志远公司施工。其中光塘、跃进等21个村的综合服务平台建筑面积为380平方米，天星、湘塘等8个村的综合服务平台建筑面积为480平方米，工程造价均为每平方米1950元。同时，志远公司承诺对自己承包的服务平台施工“……不进行转包和违法分包……”。合同签订后，志远公司委托王**于2018年5月3日以王**个人的名义与***签订了《承包协议》将跃进和光塘两村的综合服务平台建设项目转包给没有相应建筑资质的***施工。协议约定：承包价款按设计图纸建筑面积每平方米1500元结算，项目资料费、检测费由乙方***负责。乙方（***）按施工图每平方米500元的价格支付给甲方（志远公司），由甲方统一购买装配式的PC购件（包含施工图上所有装配部分的PC件的采购、开模、运输和安装），不包含吊车费。乙方负责每平方米40元的地方税，其他税费由甲方负责。签订合同时，乙方应向甲方每栋交纳履约保证金50000元。工程款按施工进度分期分批计算。基础完工付足15%，主体完成付足50%，工程全部完工后付足70%，剩余工程款按财政结算评审结论付足97%，预留3%作为质保金。转包协议签订后，***按照约定***公司交纳了100000**约保证金，并组织施工，2019年7月，工程竣工。工程竣工后，相关部门对跃进、光塘两村服务平台建设项目进行预验收时发现两平台工程存在部分质量问题并要求整改，志远公司通知***对存在问题进行了整改后，经验收合格交付使用。2020年7月，志远公司就***完成的跃进、光塘两村的综合服务平台项目的工程价款报请城投公司申请新宁县财政投资评审中心进行评审。经评审确认跃进村综合服务平台工程价款为735360元，***综合服务平台工程价款为720945元，共计1456305元。城投公司***公司拨付了跃进、光塘两村的综合服务平台项目的工程价款共计1456575元。在***施工过程中，志远公司委托王**向***支付了工程款500763元。工程竣工后志远公司退还***履约保证金50000元，***约保证金50000元未退。***认可志远公司支付水电安装工资15500元、丢失租赁钢管赔偿款22250.5元、检测费7294元、PC构件垫资利息10260元（共计55304.5元）及PC构件材料费、安装费。 ***申请对其施工的跃进、光塘两村综合服务平台建筑造价成本及对PC构件的采购、开模、运输、安装成本价格等进行司法鉴定。经大华建设项目管理有限公司（以下简称大华公司）鉴定，最终作出的大华鉴字（2021）第YL018号《工程造价鉴定报告书》和《工程造价补充鉴定报告》及《关于大华鉴字〖2021〗第YL018号补充鉴定报告的补充说明》，认定***所施工的新宁县马头桥镇跃进、光塘两村的综合服务平台建设工程造价为1456305元（其中包含规费39192.43×2﹦78384.86元），PC构件材料费319156.32元（含开模、预制、运输、采购等相关费用），PC构件安装费（含吊车费）54000元，税金46518.68元，管理费65778.69元，利润70795.32元，并对建筑成本为建筑工程造价扣除项提出了建议。***支付鉴定费用11000元。 一审法院认为，本案的争议焦点有四个：1.王**应否对***主张的工程折价补偿款与志远公司承担共同给付责任；2.应该依据《施工合同》还是《承包协议》确定工程折价补偿款；3.大华公司的鉴定报告及补充说明能否作为本案认定事实的证据；4.如何认定工程折价补偿款的具体金额和应扣除金额。一、虽然王**以其个人名义与***签订了《承包协议》，***公司认可王**系其员工，王**是受志远公司的委托与***签订《承包协议》，王**受托与***签订的《承包协议》产生的权利义务，应由委托人志远公司享有和承担，因此，***诉请王**与志远公司共同承担给付义务，没有事实和法律依据，应不予支持。二、志远公司将自己承包的跃进、光塘两村的综合服务平台建设施工转包给没有相应建筑资质的***施工，双方签订的《承包协议》无效，同时志远公司与城投公司签订《施工合同》中关于跃进、光塘两村的综合服务平台建设施工部分亦无效。根据最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第二条规定，该案应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院2015年出台的《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条并参照2018年出台的《建设工程施工合同司法解释（二）》第三条规定。根据无效合同处理规则，双方互相返还财产，相对于工程建设，“双方”应指接受工程的发包方和工程的实际施工人；而“互相返还”因承包人投入的物资劳力和资金已经转化实物工程，不具有返还现实性，只能折价补偿或赔偿损失。就是说实际施工人可以向接受工程的发包人（不是转包人）主张折价补偿，对此《建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条有相应规定，这说明实际施工人可以突破转包合同的相对性。本案实际施工人是***，***可以就自己完成的工程向接受工程的发包人即城投公司主张折价补偿，也就是说***可以突破《转让协议》参照《施工合同》主张折价补偿。现城投公司已经将工程款给付了志远公司，志远公司应承担给付折价补偿的义务。志远公司主张***不能突破合同相对性原则，只能参照《承包协议》结算的理由不充分，应不予支持。***主张参照《施工合同》确定折价补偿额，于法有据，应予以支持。三、在案件审理过程中，***申请对工程造价成本及PC构件费用等进行鉴定，一审认为鉴定对本案处理具有必要性，对***的申请予以准许，委托由各方当事人抽签选定的大华公司进行鉴定。庭审中，王**代表志远公司对大华公司出具的大华鉴字(2021)第YL018号工程造价鉴定报告提出异议，大华公司鉴定人员已就异议部分向一审法院作出书面说明。四、根据双方提供的证据证明，***完成的跃进、光塘两村综合服务平台工程建设项目，城投公司在***施工过程中及结算后已***公司支付工程价款1456305元，根据大华公司鉴定该工程造价包含利润70795.32元。一审法院认为本案折价补偿款的确定应以城投公司给付的工程价款为限额，充分考虑实际施工人的实际投入，同时也要考虑转包人实际支出，兼顾双方在导致合同无效中的过错大小，予以确定。基于上述考虑一审认为本案***应获得的折价补偿款以该工程价款为基数剔除志远公司应享受利润及其实际支出比较适当。该工程实际施工人是***，***公司也参与管理并有较大的实际支出，对工程利润志远公司与***各占50%（35397.66元）适宜。志远公司的实际支出有：1.志远公司主张缴纳200元/平方米的规费76540元，未超出大华公司鉴定的规费（78384.86元）予以认可；2.鉴定确认的PC构件材料费319156.32元，PC构件安装费（含吊车费）54000元，合计373156.32元，予以认可；3.***认可志远公司实际支付的水电安装工资15500元，丢失租赁钢管赔偿款22250.5元、PC构件垫付利息10260元、检测费7294元、管理费65778.69元等合计121083.19元，予以认可。至于志远公司主张为配合***施工为***指派的全职、兼职各一名工作人员两年来所发的20多万元的工资，未提供充分证据加以证明，不予支持，但委派王**等人参与了一定管理的事实客观存在，鉴定确认管理费为65778.69元，且***表示认可，认定志远公司支付管理费65778.69元。另志远公司主张按4%扣除税金、3%的质保金、审计扣款33340.8元，一审按鉴定确定税金46518.68元，质保金城投公司尚未支付，不予处理，同时本案并非以审计结论确认折价补偿款，不存在扣除审计扣款的问题。综上，***应获得折价补偿款803609.15元（1456305元-35397.66元-76540元-373156.32元-121083.19元-46518.68元）。志远公司与城投公司签订的《施工合同》关于马头桥镇跃进、光塘两村的综合服务平台建设部分因志远公司将工程违法转包而无效，同时志远公司委托王**与***签订的《承包合同》也无效，根据当时的法律和司法解释规定，作为实际施工人***在工程经验收合格并交付使用后有权获得工程款折价补偿。城投公司已***公司支付了除质保金外的全部工程价款，志远公司有义务向***支付工程折价补偿款。志远公司在项目建设过程中已支付***工程款500763元，尚需支付***折价补偿款302846.15元（803609.15元-500763元）。因此，***主张工程折价补偿款400055.99元，部分理由成立，予以部分支持，但其主张王**与志远公司共同承担给付责任，没有事实和法律依据，不予支持。***主***公司返还工程押金50000元，理由充分，予以支持。***主***公司承担鉴定费11000元，一审认为鉴定对本案处理具有必要性，且鉴定意见能够支持其主张，予以支持。据此判决：一、湖南志远建设有限公司在判决生效后十日内支付***建设工程折价补偿款302846.15元；二、湖南志远建设有限公司在判决生效后十日内返还***工程押金款50000元；三、湖南志远建设有限公司在判决生效后十日内支付***鉴定费11000元；四、驳回***的其他诉讼请求。 本院二审期间，***向本院提交了《承包人陈淼名下75万元具体分配如下》《转账凭证》《解除合同协议书》，拟证明***在案涉项目中缴纳了100000**证金。志远公司质证认为《承包人陈淼名下75万元具体分配如下》是分配方案，并不能证明***缴纳了100000**证金，且王**不认可该处的签名是其亲笔签字。本院经审查认为，该部分证据将结合本案其他证据予以综合认定。 本院二审查明，***完成的新宁县马头桥镇跃进、光塘两村的综合服务平台建设工程经财评共计造价1456305元，城投公司已支付志远公司除质保金外的全部工程款。经志远公司与***确认，志远公司共计向***支付工程款项600763元，其中退还履约保证金50000元。根据大华公司出具的大华鉴字（2021）第YL018号补充鉴定报告的补充说明，案涉工程项目的建筑成本为920790.18元，即建筑工程造价1456305元-利润70795.32元-代缴税金46518.68元-PC构件材料费319156.32元-PC构件安装费（含吊车费）54000元-志远公司实际支付的水电安装工资15500元-丢失租赁钢管赔偿款22250.5元-检测费7294元。本院二审查明的其他事实及证据采信与一审一致。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。双方当事人二审争议的焦点为：1.一审程序是否合法。2.鉴定结论是否可以作为确定案涉工程款的依据。3.一审确定志远公司欠付***的工程款及履约保证金的金额是否正确。 关于一审程序是否合法的问题。经查，***向一审法院提起诉讼的时间为2021年5月17日，一审第一次庭审时间为2021年6月21日，第二次庭审时间为2021年7月5日，志远公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼并进行了答辩，2022年3月12日，志远公司向一审法院提交管辖权异议申请书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状”和第一百三十条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”的规定，志远公司提出管辖权异议申请的时间明显不符合法律规定的期间，一审法院不予审查，并无不当。志远公司上诉提出一审程序违法的理由不成立，本院不予采纳。 关于鉴定结论是否可以作为确定案涉工程款依据的问题。志远公司与发包人城投公司签订的《施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，一审认定该合同部分内容无效错误。志远公司将其承包的部分工程另行转包给无施工资质的***施工，违反了法律强制性规定，双方签订的《承包协议》无效。本案中，志远公司与发包人城投公司签订的《施工合同》约定的工程单价为1950元/㎡，而志远公司与***签订的《承包协议》约定的工程单价为1500元/㎡，扣除500元/㎡的PC购件费用和40元/㎡的地方税及检测费、吊车费外，工程单价还不到1000元/㎡。根据查明的事实，城投公司就案涉工程的发包价格所包含的利润空间较低，仅为70795.32元，而志远公司与***约定的转包价款为729600元（960元/㎡×760㎡），再减去约定的吊车费和检测费后，远低于案涉工程的成本价（920790.18元），如果依照《承包协议》约定的单价结算，会造成实际施工人出现较大亏损而非法转包人获得较大利润的情形，明显违反公平原则。一审中，***认为《承包协议》无效，且约定的工程单价过低，申请对案涉工程造价成本及PC构件费用等进行鉴定，一审法院根据***的申请委托经双方当事人抽签确定且具有相应鉴定资质的鉴定机构大华公司对案涉工程造价成本及PC构件费用等进行司法鉴定程序合法。鉴定所依据的证据经双方质证，鉴定内容客观真实，鉴定报告作出后及时送达给双方当事人异议，双方当事人提出异议后，鉴定机构又针对异议部分进行复核，并另行出具了补充鉴定意见及书面说明，所作出的鉴定意见不仅对案涉工程的建筑成本进行了鉴定，还对利润等进行鉴定，在当事人未提供足以反驳鉴定意见的证据的情况下，一审采信该鉴定意见并无不当。志远公司认为鉴定意见严重违规，一审在相关部门对于该鉴定意见的投诉事项未作处理之前未予中止审理案件违反法定程序，但是没有提交相关的证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在严重违规行为被相关部门予以处罚，故对其该主张不予采纳。一审综合考虑实际施工人***以及转包人志远公司的实际支出，兼顾双方的过错大小并剔除志远公司应享受利润及其代付款，确定***应获得案涉工程的补偿款为803609.15元并无不当，志远公司要求按转包合同约定的工程单价结算工程款的理由不成立，本院不予支持。 关于志远公司欠付***工程款及履约保证金数额的确定问题。案涉《承包协议》约定，签订合同时，***应***公司每栋交纳履约保证金50000元。***二审提交的《承包人陈淼名下75万元具体分配如下》载明，***承包的***、跃进村，项目保证金为100000元。志远公司于2019年1月16日制作的《工程主体完工承包商结算明细表》注明，已收承包人***款项（应付）项目保证金100000元，***在该明细表中注明“保证金已退***”。***提交的《承包人陈淼名下75万元具体分配如下》《转账凭证》《解除合同协议书》能够与《工程主体完工承包商结算明细表》《承包协议》等证据相互印证，证明******公司交纳了100000**约保证金这一事实具有高度的盖然性。虽然***在《工程主体完工承包商结算明细表》中签署了保证金已退字样，但经双方在二审中确认，志远公司共向***退还履约保证金50000元，故志远公司尚欠50000**证金未退还，一审判令志远公司返还***工程押金款50000元（履约保证金）于法有据。二审中，双方确认，志远公司共计向***支付工程款项600763元，除去已返还的50000**约保证金，志远公司共计向***支付工程款550763元，一审认定志远公司在案涉项目建设过程中共支付***工程款500763元系计算错误，应予纠正。关于志远公司欠付***工程款的数额问题。结合以上，志远公司应支付***的工程补偿款为252846.15元（补偿款803609.15元-已付工程款550763元）。关于鉴定费用的承担问题，考虑到双方对于合同无效的过错，鉴定费用11000元宜***公司与***各承担50%即5500元。 综上，志远公司的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初1047号民事判决第二项； 二、撤销湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初1047号民事判决第四项； 三、变更湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初1047号民事判决第一项为湖南志远建设有限公司在本判决生效后十日内支付***工程款252846.15元； 四、变更湖南省新宁县人民法院（2021）湘0528民初1047号民事判决第三项为湖南志远建设有限公司在本判决生效后十日内支付***鉴定费5500元； 五、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6148元，由***负担1000元，湖南志远建设有限公司负担5148元；二审案件受理费6502元，由湖南志远建设有限公司负担5700元，***负担802元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年九月十九日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第1条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 第2条（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 第3条（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 第4条（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第5条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》 第十四条当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; ……