某某与湖南中人爆破工程有限公司东莞分公司、湖南中人爆破工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）东中法民二终字第1019号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1963年11月出生。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南中人爆破工程有限公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市南城区新城市中心区菊香苑37座201-02号。

负责人：傅建乔，该公司经理。

委托代理人：陈进，广东大洲律师事务所律师。

委托代理人：黄春雨，广东大洲律师事务所辅助人员。

被上诉人（原审第三人、反诉被告）：湖南中人爆破工程有限公司。住所地：湖南省长沙市开福区营盘路296号元盛大厦1801房。

法定代表人：黄艳芬，该公司董事长。

委托代理人：陈进，广东大洲律师事务所律师。

委托代理人：黄春雨，广东大洲律师事务所辅助人员。

上诉人***因与被上诉人湖南中人爆破工程有限公司东莞分公司（以下简称中人东莞分公司）、湖南中人爆破工程有限公司（以下简称中人公司）合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法民二初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

中人东莞分公司向原审法院提起本诉称：中人东莞分公司是一家专门从事建筑物拆除及提供爆破工程机械租赁与爆破技术服务的专业公司。***为未依法登记注册却实际多年从事建筑物拆除的经营者。2008年12月，***通过自己的商业渠道取得了东莞市长安镇原金唐宫酒楼拆除工程的承揽权。因***无爆破工程施工资质，而该项工程的发包方又是东莞市长安镇政府机关，手续必须完整。***便请求以中人东莞分公司的名义签约由***来履行合同，并与中人东莞分公司签订了《拆除工程施工管理合同》，约定除由中人东莞分公司办理工程施工安全备案及开工手续外，其他与该承揽合同履行的相关事务及与此相关的权利义务均由***独立承担，尤其是双方特别约定”如因乙方（即***）责任造成的安全事故，由此造成的一切损失和后果由乙方承担，并保证自行处理，放弃追究甲方一切责任的权利”，”无论在施工或其它活动中，所发生的一切事故及其安全事故，以及由此发生的费用均由乙方承担”。***向中人东莞分公司支付挂靠管理费48000元。2009年1月9日，***所聘请的员工郭省和在工地上工作时突然倒地，当场昏迷。***立即派人将其送至东莞长安医院抢救治疗。2009年1月5日，东莞市社会保障局长安分局认定郭省和为工伤。2010年11月2日，郭省和的伤情经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残。2011年6月9日，郭省和就工伤赔偿向法院诉讼，诉请中人东莞分公司、中人公司支付各项费用共计750318.5元。立案后，***作为共同被告参加了该案诉讼。2011年12月5日，东莞市第一人民法院判决中人东莞分公司、中人公司、***向郭省和支付298106.5元。***不服，提起上诉。2012年6月6日，东莞市中级人民法院维持原判。其后，郭省和申请强制执行。中人东莞分公司于2012年9月30日被迫向郭省和支付了151244.25元，另中人东莞分公司还为郭省和垫付了医疗费19959元。依据合同相对性原则及公平原则，***为案涉拆除合同的真正履行人，收取了全部的报酬，郭省和为***的劳务人员，劳动报酬由***发放，故相关的工伤赔偿责任应由***承担。此外，中人东莞分公司请求法院查明案涉《拆除工程施工管理合同》是否无效。故中人东莞分公司诉至法院，请求判令：1.***赔偿中人东莞分公司经济损失151244.25元及垫付的医疗费19959元；2.***承担案件的诉讼费。

***针对中人东莞分公司的本诉向原审法院答辩称：案涉《拆除工程施工管理合同》是无效的，中人东莞分公司曾对东莞市社会保障局提起过行政诉讼，而该案已认定该合同无效。东莞市中级人民法院出具的（2012）东中法民五终字第908号民事判决书，已认定双方之间的承包行为非法，故转包行为是无效的。综上，请求法院驳回中人东莞分公司的诉讼请求，支持***的反诉请求。

中人公司针对中人东莞分公司的本诉向原审法院述称：与中人东莞分公司的意见一致。

***向原审法院提起反诉称：2008年12月15日，中人东莞分公司与***签订《拆除工程施工管理合同》，约定将案涉工程发包给***施工。2009年1月5日，中人东莞分公司、中人公司的工人郭省和进行施工工作时发生工伤事故，现***已向郭省和支付174244.25元。由于***不具有拆除房屋的建筑施工单位资质，故双方之间的承包行为非法，按照《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定，***有权向中人东莞分公司、中人公司追偿支付给郭省和的各种费用。故***提起反诉，请求判令：1.中人东莞分公司、中人公司向***支付代付给郭省和的各项费用165244.25元；2.中人东莞分公司、中人公司承担案件诉讼费。

中人东莞分公司针对***的反诉向原审法院答辩称：***的诉请不能成立。一、《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《广东省工伤保险条例》第四十二条规定的是劳动合同关系中的工伤赔偿问题，解决的是工伤赔偿的主体问题。而案涉的法律关系不是劳动合同法律关系，而是挂靠经营合同关系。从法律关系上说，***的事实理由是相互矛盾的，不能将解决劳动合同的关系与挂靠经营合同关系混淆。二、中人东莞分公司与***签订的《拆除工程施工管理合同》如果有效，则应按照该合同的第7.1条、第7.2条第（12）项、第7.3条、第8.1条、第8.2条、第8.5条的规定处理。如果《拆除工程施工管理合同》无效，则应按照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条的规定进行处理。其中《中华人民共和国合同法》第五十七条明确规定了合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款效力。中人东莞分公司认为解决方法既包括解决争议的方式，也包括合同中对相关责任的约定。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应根据导致合同无效的过错来返还财产或赔偿损失。而本案中，相关工伤事故的造成是由于***的失职行为导致的，***应当承担全部的赔偿责任。故请求法庭依法驳回***的反诉请求，支持中人东莞分公司的诉请。

中人公司针对***的反诉向原审法院答辩称：与中人东莞分公司的答辩意见一致。

原审法院经审理查明：2008年12月9日，中人东莞分公司与东莞市长安镇规划管理所签订了《长安镇房屋拆除工程合同》一份，约定中人东莞分公司向东莞市长安镇规划管理所承包长安原金唐宫酒楼拆除工程。2008年12月15日，中人东莞分公司与***签订了《拆除工程施工管理合同》一份，约定：1.***以支付中人东莞分公司管理费48000元的形式取得长安原金唐宫酒楼拆除工程的承包，***自负盈亏。2.第7.2条第（12）项约定，***在施工过程中，必须达到东莞市的安全施工要求。如因***责任造成的安全事故，由此造成的一切损失和后果由***承担，并保证自行处理，放弃追究中人东莞分公司一切责任的权利。3.第7.3条约定，***未按约定履行7.1款各项工作，造成中人东莞分公司损失的，***赔偿中人东莞分公司有关损失。4.第8.5条约定，***必须按有关规定采取严格的安全防护措施，并承担其费用，无论在施工或其它活动中，所发生的一切伤亡事故及其它安全事故，以及由此发生的费用，均由***承担。此外，《长安镇房屋拆除工程合同》、《拆除工程施工管理合同》还约定了其他内容。案外人郭省和在施工案涉工程的过程中发生工伤事故，故诉至法院向中人东莞分公司、中人公司、***索偿。东莞市第一人民法院于2011年12月5日作出（2011）东一法民一初字第7710号民事判决书，判项包括判决中人东莞分公司、中人公司、***向郭省和支付各项费用298106.5元。***不服该判决，上诉至广东省东莞市中级人民法院。广东省东莞市中级人民法院于2012年6月6日作出（2012）东中法民五终字第908号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。（2012）东中法民五终字第908号民事判决书中认定，郭省和与中人东莞分公司构成劳动关系，***没有建筑施工资质，系违法承包涉案拆除工程，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条”个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，应当与中人东莞分公司承担连带赔偿责任。（2012）东中法民五终字第908号民事判决书发生法律效力后，郭省和申请法院执行，中人东莞分公司、***各支付了执行款151244.25元。中人东莞分公司与***提交的《收据》显示，中人东莞分公司另支付了郭省和的医疗费19959元，***另支付了郭省和的医疗费14000元。另查明，中人公司于案中未对***提出诉请。

以上事实，有中人东莞分公司提交的《拆除工程施工管理合同》、（2011）东一法民一初字第7710号民事判决书、（2012）东中法民五终字第908号民事判决书、记账凭证、进账单、《收据》，***提交的《长安镇房屋拆除工程合同》、执行代管款取款凭证及结案申请书，及当事人的陈述等附卷为证。

原审法院认为：案件为挂靠经营合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：”禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”中人东莞分公司承包长安原金唐宫酒楼拆除工程后，把该工程全部转包给没有建筑施工资质的个人***施工，已违反了该条规定，故转包合同即案涉《拆除工程施工管理合同》无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：”无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”中人东莞分公司与***于《拆除工程施工管理合同》中约定的安全事故责任由***承担的条款是规范合同当事人权利义务的条款，并非有关解决争议方法的条款，故为无效条款。中人东莞分公司根据该条款要求***赔偿损失，原审法院不予支持。已生效的（2012）东中法民五终字第908号民事判决书虽然认定郭省和与中人东莞分公司构成劳动关系，但同时认定***没有建筑施工资质而违法承包涉案拆除工程应当与中人东莞分公司承担连带赔偿责任，故***根据《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定要求中人东莞分公司、中人公司返还其支付给郭省和的费用，原审法院亦不予支持。双方均明知***没有建筑施工资质的事实，但仍然签订《拆除工程施工管理合同》由***实际施工案涉工程，中人东莞分公司、***对造成合同无效负有同等的责任，故应对郭省和的工伤事故承担同等的赔偿责任。中人东莞分公司较***多支付给郭省和医疗费2979.5元［（19959-14000）÷2］，该款***应当支付给中人东莞分公司。中人东莞分公司的其他诉讼请求，原审法院予以驳回。***的反诉请求，原审法院亦予以驳回。

综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、限***于判决发生法律效力之日起三日内向中人东莞分公司支付2979.5元；二、驳回中人东莞分公司其他的诉讼请求；三、驳回***的反诉请求。如果***未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件一审本诉受理费3724元，由***承担3659元，由中人东莞分公司承担65元。一审反诉受理费1892.4元，由***承担。

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定案涉法律关系为挂靠经营关系错误，***与中人东莞分公司之间应为非法承包关系。1.中人东莞分公司与东莞市长安镇规划所在2008年12月9日签订了《长安镇房屋拆除工程合同》，合同约定石头角的原金唐宫酒楼由中人东莞分公司拆除；2012年12月15日，中人东莞分公司与***签订《拆除工程施工管理合同》，中人东莞分公司将原金唐宫酒楼拆除工程转包给***，双方之间是一种承包关系，但由于***是自然人，不具有拆除房屋的资质，故双方之间应为非法承包关系。2.（2012）东中法民五终字第908号在第6页中认为中人东莞分公司与***之间的承包行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，且***不具有拆除房屋的建筑施工单位资质，故双方之间的承包行为违法。该判决认定了双方之间为非法承包关系。二、根据《广东省工伤保险条例》第四十二条的规定，***承担了中人东莞分公司的员工郭省和174244.25元的工伤费用后应由中人公司与中人东莞分公司承担。综上，上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判中人公司与中人东莞分公司向***支付174244.25元；2.一、二审诉讼费均由中人公司与中人东莞分公司承担。

上诉人***在二审期间没有向本院提交新证据。

被上诉人中人东莞分公司、中人公司共同答辩称：一是案涉工程是由***通过自身关系取得相应承包权，因为其自身没有爆破工程施工的主体资格，没有从事爆破工程的相应行政许可，因此***要求借用中人东莞分公司的名义与工程发包方签订爆破工程施工合同。整个施工过程中实际施工是由***完成的，相应的工程款也是***全部收取，具体施工人员是***自身聘请，因此，***与中人公司、中人东莞分公司之间并非非法承包关系，而是***自身非法用工的事实；二是非法承包或转包或分包应当是对不具有施工资质或超越、降低施工资质的施工单位的一种分包或承包，而***自身不是合法的用人单位，只是一个无照经营的个人；三是工程款全部由***收取，只向中人公司、中人东莞分公司交纳合同管理费。施工许可等是中人公司、中人东莞分公司进行的，中人公司、中人东莞分公司收取的款项应当是管理服务费用。***以相应的管理合同无效为由，认为双方之间属于非法分包与承包关系是不成立的；四是案涉工程合同有明确约定由***承担相应的安全责任及由安全责任产生的一切责任，请求驳回***的上诉请求。

被上诉人中人公司、中人东莞分公司在二审期间均没有向本院提交新证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：本案为***与中人公司及中人东莞分公司之间的合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对***上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：***与中人公司及中人东莞分公司应如何分担郭省和的工伤事故赔偿责任。

首先，一审法院判令中人东莞分公司就郭省和因工伤事故遭受的损失承担50%的赔偿责任，该司不得就该部分责任再向***追偿。对于该部分责任的认定，中人东莞分公司没有提起上诉，本院予以认可。

其次，***主张根据《广东省工伤保险条例》的规定，中人东莞分公司应就郭省和的工伤事故承担全部赔偿责任。对此，由于已生效的（2012）东中法民五终字第908号生效民事判决书已对该条例及《中华人民共和国劳动合同法》相关规定的适用问题作出认定，并据此判令***与中人东莞分公司对郭省和承担连带责任。故本院对***所主张的适用法律的问题不予采纳。***缺乏建筑施工资质仍承包案涉工程的行为存在过错，其作为实际承包人对工程的安全施工亦负有相应责任。原审法院判令***就郭省和的工伤事故承担其余50%的赔偿责任，合理有据，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求与上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费3844元，由***承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　覃婴桃

代理审判员　　钟凤媚

代理审判员　　王　振

二〇一三年十一月十一日

书　记　员　　杨　曦

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。