原告湖南中为建设有限公司与被告梁某某、耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司建设施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省郴州市苏仙区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘1003民初1039号

原告：湖南中为建设有限公司，住所地湖南省韶山市韶山中路**。

法定代表人：邹勇虎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李曙光，男。

委托诉讼代理人：贺军伟，湖南乾越律师事务所律师。

被告：梁某某，男。

委托诉讼代理人：邵田启，郴州市正和法律服务所法律工作者。

被告：耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司，住所地湖南省郴州市北湖区燕泉路****。

负责人：黄胜宏，该公司经理。

原告湖南中为建设有限公司与被告梁某某、耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司建设施工合同纠纷一案，本院于2016年7月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李曙光、贺军伟，被告梁某某的委托诉讼代理人邵田启均到庭参加诉讼，被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终络。

原告湖南中为建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同返还原告履约保证金4000000元及支付其损失3891200元（按中国人民银行2012年基准贷款年利率的四倍即25.6%计算，从2012年9月1日起计算至2016年6月19日止，共计1387天，期后另行计算）；2、判令二被告承担原告交通车旅费5000元；3、判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告梁某某与被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司一起开发位于郴州市苏仙区龙门池原防爆电机厂的苏仙河畔花园项目。2012年8月11日，经原、被告充分协商后，签订建筑工程施工承包合同，二被告收取原告履约保证金4000000元。合同约定被告于2012年8月30日退还原告履约保证金4000000元，如不能退还则被告承担原告履约保证金的损失3891200元（4000000元x25.6%÷365天x1387天）。到期后，原告每年多次向二被告催收履约保证金及其损失,但二被告均以资金周转困难和项目即将取得进展立即融资付款为由搪塞原告。被告每年不断向原告更换借条，至2015年9月30日，被告承诺借款13500000元，但均未兑现。为此，原告为维护本人合法权益，特向法院提起诉讼。

被告梁某某辩称，1、被告梁某某不是合同相对人，原告将梁某某作为被告起诉，是诉讼主体错误，被告梁某某与本案没有任何法律关系；2、原告诉请已超过诉讼时效，被告梁某某本人经手以单位的名义于2012年8月1日收取原告履约保证金3000000元，执行合同期限在2013年8月1日前，如原告提起诉讼，应在2015年8月1日前，而不是在2016年7月15日才向法院提起诉讼；3、原、被告未履行合同，是政策原因，被告梁某某没有过错，且原告主张权利行为违法，原告委托代理人曾在2015年8月份对被告梁某某多次威胁和限制人身自由等；4、被告梁某某收取原告履约保证金后，已返还部分给原告，实际只欠原告履约保证金2470000元。

被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司未到庭答辩,亦未提交书面答辩状。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的建筑工程施工承包合同,系原告与被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司所签的承包合同，被告梁某某虽未在合同上签字，但该证与本案具有关联性，本院对其关联性予以确认并予采信；2、原告提交的履约保证金收款收据，具有真实性、关联性，本院予以确认并予采信；3、原告提交的会计和核档案查询申请单，取款凭单、银行流水、转帐记录，具有真实性、关联性、合法性，本院予以确认并予采信；原告提交的被告梁某某于2015年9月30日出具的欠13500000元借条，因原告本人对借款金额并不主张，其借款金款本院不予确认并不予采信，但该证收款人系被告梁某某出具，与本案具有关联性，故对该证关联性，本院予以确认并予采信。4、被告申请的证人出庭作证证词、报案申请书，因无其他相关证据佐证其真实性,本院不予确认并不予采信。5、被告提交的收款凭证，其中有收款受托人欧阳雄出具300000元收条，因欧阳雄未出庭认可，且被告亦不能提供欧阳雄作笔迹鉴定依据，故该300000元收条真实性，本院不予确认并不予采信；其中李曙光于2012年11月26日出具收利息100000元收条及于2013年8月22日出具收还款35000元收条，具有真实性，关联性，本院予以确认并予采信。

根据对以上证据的认定，本院确认如下事实：

2012年8月11日，原告湖南中为建设有限公司与被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司签订建设施工合同；发包方为耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司（甲方），承包方为湖南中为建设有限公司（乙方），双方就工程概况、合同工期、工程质量标准、合同履约保证金、工程造价、工程款支付及结算、建安营业税、保修以及保修金的返回、工期顺延、甲乙双方义务、违约责任、争议解决、其它均作出了约定。其中，合同履约保证金约定，1、合同签订之日乙方承诺向甲方指定帐户缴纳合同履约保证金肆佰万元人民币，如乙方未在规定时间内交纳合同履约保证金本合同为无效合同，甲方收到上述款项后应开据收款收据作为以后退款的依据。2、乙方工程完成至正负零后五个工作日内，甲方退履约保证金贰佰万元，第五层框架完成后五个工作日退履约保证金贰佰万元。合同履约保证金应退回（以后工程款拨付时）到乙方指定的银行帐号，否则所造成的损失由甲方负责。在该合同中，甲方法定代表人梁志成，乙方项目代理人李曙光均在合同上签字。违约责任中约定：（一）甲方违约责任：1、2012年8月30日前还未办理好开工手续正式开工，甲方必须在2012年8月30日全额退完乙方缴纳的合同履约保证金，合同继续履行，如不能退还乙方履约保证金，甲方承担乙方损失，损失额=履约保证金×延期天数×3‰。2-7……；（二）乙方违约责任……。诉讼过程中，原告自愿放弃合同中损失约定的计算方式。

另查明，合同签订前，李曙光陆续向被告梁某某汇款。被告梁某某收款后分别于2012年6月1日、7月10日向李曙光出具收合同履约保证金3000000元、1000000元的收款收据二份。上述二份收款收据均加盖被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司公章。原告无证据证实上述资金打入被告耒阳鸿德发房地产开发限公司郴州分公司。

原告湖南中为建设有限公司与被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司签订建设施工合同后，未实际履行。后李曙光多次向被告梁某某催讨履约保证金，被告梁某某分别于2012年11月26日、2013年8月22日向李曙光支付履约保证金损失（利息）100000元，返还原告履约保证金35000元，李曙光并出具收条。就诉争履约保证金，2015年9月30日，被告梁某某向李曙光出具“今借到李曙光人民币壹仟叁佰伍拾万元正（13500000元），以苏仙河畔项目67%的股份作抵押担保，借款人梁某某“的借条一份。诉讼过程中，原告未以该借条金额主张权利，以原支付的4000000元履约保证金及其损失向法院主张权利。期间，被告耒阳鸿德发房地产开发限公司郴州分公司未返还原告履约保证金及损失。

再查明,原告湖南中为建设有限公司未向法庭提交被告梁某某与被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司分公司存在何种法律关系的证据。

本院认为，本案争议的焦点是：一、被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司在本案中应否承担返还原告履约保证金及支付损失的责任；二、本案履约保证金占用损失如何计算。

关于焦点一。经审理查明，原告项目经理李曙光与被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司签订建筑工程施工承包合同前，向被告梁某某支付4000000元履约保证金，被告梁某某向李曙光出具收款收据二份，并加盖被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司公章，上述资金未进被告耒阳鸿德发房地产开发限公司郴州分公司帐目。因建筑工程施工承包合同未实际履行，李曙光多次向被告梁某某催讨履约保证金，期间，被告梁某某向李曙光返还部分履约保证金并支付部分损失（利息），被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司未支付分文履约保证金及损失（利息）。由此可见，履约保证金4000000元的收受与返还，被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司未实际介入；即在收李曙光4000000元履约保证金及签订建筑工程施工承包合同时，被告梁某某是借用被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司之名加盖该分公司公章，按法律相关规定，本应由出借单位和借用人共同承担返还责任；但经查明本案履行催讨、返还履约保证金过程中，均是李曙光与被告梁某某之间个人往来，被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司并未介入，即原来的共同承担责任法律关系变更至被告梁某某个人承担责任法律关系，也即在合同未履行的情况下，对诉争履约保证金的返还和损失的支付，原告湖南中为建设有限公司与被告梁某某进行了变通归责。故被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司在本案中不承担民事责任。

现李曙光以原告湖南中为建设有限公司的名义主张权利，未损害国家、集体及其他人合法利益，本院予以支持。原告湖南中为建设有限公司关于要求被告耒阳鸿德发房地产开发有限公司郴州分公司返还履约保证金及支付损失的主张，无法律依据，本院不予支持。原告湖南中为建设有限公司关于要求被告梁某某返还履约保证金及支付损失的主张，与法相符，本院予以支持。被告梁某某关于已返还原告湖南中为建设有限公司部分履约保证金的抗辩理由，与事实相符，本院予以采纳，但所返还具体金额以法庭查明金额为准。

关于焦点二。经审理查明，被告梁某某收原告履约保证金4000000元，已返还履约保证金35000元，损失利息100000元，故现尚欠原告履约保证金3965000元（4000000元-35000元）。原告要求按中国人民银行2012年基准贷款年利率的四倍25.6%计算并主张履约保证金3891200元（从2012年9月1日至2016年6月19日共计1387天，期后另外计算），无法律依据，本院不予支持，其履约保证金损失应按中国人民银行同期贷款利率计算为896846.88元。因被告已支付履约保证金损失（利息）100000元，应依法从896846.88元中扣减，即被告梁某某应支付原告湖南中为建设有限公司履约保证金的损失796846.88元（896846.88元-100000元）。

原告关于要求被告承担交通车旅费5000元的主张，无票据予以佐证，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、由被告梁某某在本判决生效后十日内返还原告湖南中为建设有限公司履约保证金3965000元；

二、由被告梁某某在本判决生效后十日内支付原告湖南中为建设有限公司履约保证金的损失796846.88元（损失按中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年9月1日起计算至2016年6月19日止；后期损失按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年6月20日起计算至履约保证金返还完毕之日止。）

三、驳回原告湖南中为建设有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费67073.4元，财产保全费5000元，合计72073.4元，由被告梁某某负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审　判　长　　谢萍瑛

审　判　员　　李义斌

人民陪审员　　胡贵成

二０一七年二月十六日

书　记　员　　李　春