某某与华容县城西建筑工程公司劳动争议一审民事判决书

湖南省华容县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘0623民初97号

原告：***，男，1969年8月16日出生，汉族，居民，住湖南省岳阳市君山区。

委托诉讼代理人：文明，华容县秉道法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张其新，华容县秉道法律服务所法律工作者。

被告：华容县城西建筑工程公司，住所地华容县章华镇青年路1号。

法定代表人：孙德良，总经理。

委托诉讼代理人：尹海健，湖南人和律师事务所律师。

原告***与被告华容县城西建筑工程公司（以下简称城西建筑公司）劳动争议纠纷一案，本院于2021年1月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人文明，被告城西建筑公司委托诉讼代理人尹海健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.原告不服华容县劳动人事争议仲裁委员会（2020）华劳人仲裁字23号仲裁裁决书，请求解除原告与被告之间的劳动关系;2.判令被告支付原告经济补偿金24309元(5402元/月×4.5个月);3.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金81030元(5402元/月×15月)、护理费22887.5元(183.1元/天×125天)、停工留薪期间工资213333元(2018年6月12日至2020年8月2020年8月11日799天，8000元/月)，共计支付原告损失341560元;4.判令被告赔付原告垫付的医疗费59049.34元;5.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2016年10月起至2018年6月12日发生工伤事故止，原告在华容县城西建筑工程公司承建的田家湖金湖水岸项目做混凝土工作，双方未签订劳动合同，至2018年6月12日在工地工作中不慎受伤，入住华容县人民医院治伤，诊断:右股骨颈粉碎必骨折等伤情，14日，转院到岳阳市一人民医院医治，住院15天出院休养，2018年12月7日，术后感染入住岳阳市中医院，24天后出院，2019年2月21日,入住岳阳市一人民医院复诊，住院34天，受伤期内由家属护理。出院后原告经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，原告不服，申请湖南省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，鉴定人检查后确定原告应当继续治疗，等到医疗终结后再行鉴定。2019年11月4日，经华容县人力资源和社会保障局与华容县中医院衔接，医疗费由其支付，原告进入该院做右全髋关节置换术，住院50天。被告为原告申报工伤后，2019年3月13日，华县人资和社会保作出《华县人社工伤认字【2019】38号工伤认定决定书)》，2019年8月20日与2020年8月20日,岳阳市劳动能力鉴定委员会分别作出岳市人社(工伤)2019】1180号、【2020】290号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，鉴定原告致残程度为柒级伤残。受伤之日至最后劳动能力鉴定结论出具之日共26个月零7天。事故发生后，原告垫付医疗费59049.34元，被原告未支付原告停工留薪工资，护理人员住院期间护理费。2020年9月26日，原告向华容县劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，请求依法裁决由原、被告解除劳动关系、支付经济补偿金、被告支付原告经济补偿金、相应的工伤保险待遇与垫付的医疗费。2020年11月27日，原告收到华容县劳动仲裁委员会仲裁裁决书(2020)华劳仲字23号裁决书，裁决：一、申请人与被申请人拟制劳动关系终止，本委予以确认；二、被申请人华容县城西建筑工程公司自收到本裁决书之日起十五日内支付***工伤保险待遇一次性伤残就业补助金68610元、停工留薪期待遇54888元、护理费16466.4元、医疗费59049.34元，合计199013.74元；三、申请人的其他请求本委不予支持。原告认为:裁决书以申请人与被告申请人是拟制劳动关系无法可依，被告应当支付原告经济补偿金;2019年12月24日原告医疗终结，裁决书按12个月计算医疗期，按平均工资计算原告工伤保险待遇明显与客观事实不符合。综上所述，原告不服裁决结果提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。

被告城西建筑公司辩称，一、原告并未提供充分证据证明其实际收入水平，则应依法按照受诉法院所在地劳动者受伤前一年度在岗职工平均工资计算；二、原告申请的24309元经济补偿金缺乏事实依据，应当依法不予支持；三、原告申请的一次性伤残补助金计算依据错误，应当依法予以更正；四、本案并不符合法定支付护理费的情形，因此原告关于支付护理费的请求无法律及事实依据，应当依法不予支持；五、原告的停工留薪期间远超过法定期限，请求法院根据实际住院时间予以确定；六、原告无权要求被告承担工伤保险基金拒绝支付的医疗费用，且其并未提供证据证明后续治疗费用与工伤之间的因果关系，因此请求答辩人赔付59049.34元医疗费缺乏事实及法律依据。

本院经审理认定事实如下：2018年6月12日，***在城西建筑公司承建的田家湖金湖水岸项目做混凝土工作时，不慎跌落受伤。***随即被送往华容县人民医院治疗，经诊断为：右股骨颈粉碎性骨折（头下型）、右侧第4肋骨折，后期***分别于2018年6月14日至2018年6月29日（15天）在岳阳市第一人民医院住院治疗，2018年12月7日至2018年12月31日（24天）在岳阳市中医院住院治疗，2019年2月21日至2019年3月27日（34天）在岳阳市第一人民医院住院治疗，2019年11月4日至2019年12月24日（50天）在华容县中医院住院治疗，住院期间由***配偶进行护理，城西建筑公司未派员护理亦未支付护理费。2019年3月13日,经华容县人力资源和社会保障局认定***受伤为工伤。2019年8月20日,经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定***伤残等级为捌级。***不服，申请湖南省劳动能力鉴定委员会重新鉴定，鉴定人检查后确定***应当继续治疗，医疗终结后再行鉴定。2019年11月4日，经华容县人力资源和社会保障局与华容县中医院衔接，并支付医疗费，***进入华容县中医院做右全髋关节置换术，住院50天。2020年8月12日,经岳阳市劳动能力鉴定委员会鉴定***伤残等级为柒级。后***以城西建筑公司为被申请人向华容县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决解除其与城西建筑公司之间的劳动关系,城西建筑公司支付其经济补偿金24309元、一次性伤残就业补助金81030元、停工留薪期工资213333元、护理费22887.5元、***垫付的医疗费59049.34元。该仲裁委员会于2020年11月24日作出（2020）华劳人仲裁字第23号仲裁裁决书,裁决:一、申请人与被申请人拟制劳动关系终止，本委予以确认；二、被申请人华容县城西建筑工程公司自收到本裁决书之日起十五日内支付***工伤保险待遇一次性伤残就业补助金68610元、停工留薪期待遇54888元、护理费16466.4元、医疗费59049.34元，合计199013.74元；三、申请人的其他请求本委不予支持。原告不服该仲裁裁决,于法定期限内诉至本院,要求判如所请。

另查明,城西建筑公司将田家湖金湖水岸项目混凝土工程分包给***，双方未签订劳动合同，原告为无用工主体资格的工程施工承包人，作为带班工头与其招用的人员一同进行施工，城西建筑公司以施工面积为结算依据向***支付报酬，***再根据其与招用人员的约定发放劳务报酬。城西建筑公司为***购买工伤保险参照的工资标准为4084元，***受伤时上一年度2017年岳阳市在岗职工月平均工资为4574元。事故发生后，***共住院四次治疗，***垫付2018年12月7日住院治疗费29848.4元、2019年2月21日复诊住院治疗费29200.94元，合计59049.34元。

上述事实,有被告企业登记信息、工伤认定书、职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书、病历、收费收据、仲裁裁决书及当事人陈述等在卷佐证。

本院认为，本案争议焦点为原、被告是否存在劳动关系以及工伤待遇支付的问题。

关于原、被告是否存在劳动关系的问题。被告将田家湖金湖水岸项目的混凝土工程分包给原告,并以施工面积为结算依据向原告支付报酬,原告为无用工主体资格的工程施工承包人，根据其与招用人员的约定发放劳务报酬，被告不对原告及其招用人员进行管理,依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，原告与被告之间不具备劳动关系的基本法律特征,双方之间不存在劳动关系。因此,原告主张确认解除双方劳动关系,并由被告支付其经济补偿金属于用人单位承担的法律责任的相关诉请,无事实依据,本院不予支持。

关于原告工伤保险责任承担问题，因原告在被告承包的项目工地上受伤,被告将该项目劳务部分转包给原告，原告为无用工主体资格的工程施工承包人,依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条第一款第(四)项规定,“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位”,所以原告的工伤保险责任应由用工单位城西建筑公司承担。

关于原告主张的工伤待遇。在确定各项工伤待遇金额之前,首先须确定原告的月工资标准。经查，工伤保险经办机构核定的原告缴纳工伤保险的月工资标准为4084元，本案中原告并未提供证据证明其月工资收入为8000元/月,原告主张月工资为8000元/月的意见，本院不予采纳。被告表示同意按原告受伤时上一年度2017年岳阳市在岗职工月平均工资（4574元）计算各项工伤待遇的意见，符合法律规定，本院予以采纳。基于此,原告主张的各项工伤待遇本院确定如下:1.一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人政府规定。故根据《湖南省实施办法》第二十六条规定，一次性伤残就业补助金具体标准是七级伤残为15个月的本人工资，故原告工伤待遇中所属用人单位支付的一次性伤残就业补助金应为68610元(4574元/月×15个月)；2.停工留薪期待遇,原告主张其伤情严重或者情况特殊停工留薪期应延长，但具体应延长多久，没有经设区市级劳动能力鉴定委员会确认，故原告延长停工留薪期期限的请求与《工伤保险条例》第三十三条规定不符，本院不予支持。依据《工伤保险条例》第三十三条规定:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”根据原告治疗记录,结合原告的伤情，确定原告停工留薪期为12个月,故原告停工留薪期待遇应为54888元(4574元/月×12个月)；3.护理费，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定,“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的,由所在单位负责”,原告因右股骨颈粉碎性骨折构成七级伤残,根据日常生活经验分析,住院治疗期间应该需要护理,参照《工伤保险条例》第三十四条第二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付,其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”中的第三个等级,即生活部分不能自理,按岳阳市2017年度职工月平均工资4574元的30%,酌情计算十二个月停工留薪期间的护理费16466.4元（4574元/月×30%×12个月）;4.医疗费，原告于2018年12月7日住院治疗费自理29848.4元、2019年2月21日复诊住院治疗费自理29200.94元，2019年3月13日《华县人社工伤认字(2019)38号工伤认定决定书》认定为工伤。依据《湖南省实施办法》第二十三条第二款的规定，“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，工伤认定前，医疗费用由用人单位垫付；经依法认定为工伤的，垫付费用及以后的医疗费用由经办机构核定后从工伤保险基金支付。”，本案医疗费用应当由被告垫付，垫付费用由被告申报经办机构核定后从工伤保险基金支付，故本院对原告主张被告支付医疗费59049.34元的请求予以支持。

综上，本院对原告的部分诉讼请求予以支持。依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第六十四条、《湖南省实施办法》第二十三条、第二十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告华容县城西建筑工程公司于本判决生效之日起十日内向原告***支付一次性伤残就业补助金68610元、停工留薪期待遇54888元、护理费16466.4元、医疗费59049.34元，以上合计199013.74元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告华容县城西建筑工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。

审判员　　谢冬冰

二〇二一年三月十日

法官助理彭觅叶

书记员刘博厚