某某与溆浦县三杰寄宿学校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省溆浦县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘1224民初1017号

原告：***，男，1971年5月8日出生，汉族，住溆浦县。

被告：溆浦县三杰寄宿学校，住所地：溆浦县卢峰镇学府路。

法定代表人：李青青。

委托诉讼代理人：李启真，男，1957年10月13日出生，汉族，住溆浦县。系该学校董事长。

委托诉讼代理人：张少文，湖南江山律师事务所律师。

第三人：怀化鸿大建筑工程有限公司，住所地：湖南省怀化市鹤城区石门街。

法定代表人：向平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何军，男，1981年12月18日出生，汉族，住怀化市鹤城区。系该公司经理。

原告***与被告溆浦县三杰寄宿学校（以下简称“三杰学校”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，依法适用普通程序。本院于2017年7月5日追加怀化鸿大建筑工程有限公司（以下简称“鸿大公司”）为第三人。***于2017年6月20日向本院申请对本案涉案工程进行造价鉴定，后于2017年9月12日变更鉴定内容为合同约定外的工程进行造价鉴定，本院组织鉴定过程中，***撤回鉴定申请，鉴定期限依法不计入审限。本院分别于2017年9月5日、2018年3月15日公开开庭行了审理，本案当事人和委托诉讼代理均到庭参加诉讼。本案在审理过程中因发现可能涉及刑事犯罪，于2018年7月16日裁定中止诉讼，于2018年10月8日恢复诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、依法判令三杰学校支付工程款280000元（具体以鉴定为准）及逾期利息16800元（暂计算1年，具体计算至付清时止），共计296800元；2、三杰学校承担本案诉讼费。诉讼过程中，***变更第一项诉讼请求为：依法判令三杰学校支付拖欠***工程款1209413.39元及合同约定利息（月利息2分）暂计10万元（具体计算至付清时止），共计1309413.39元。事实和理由：2014年3月28日，***挂靠鸿大公司与三杰学校签订《溆浦县三杰寄宿学校宿舍施工合同书》，约定将三杰学校所有的宿舍楼建筑工程采取大单包方式发包给***承建。即：用于房屋结构上的所有材料由甲方提供，其余由乙方承担。工程价款主要约定正负零以上工程价（合同内项目）为340元／㎡、基础工程价及合同外零星用工工价为大工200元／天、小工160元／天（其他相关费用按市场价面议）。合同签订后，***按约定组织施工。施工过程中，三杰学校进行了图纸更改，并出现大量增加工程，而***仍按三杰学校要求施工。2016年1月15日，三杰学校宿舍楼工程经验收合格，并交付使用。***在工程完工后，多次要求与三杰学校结算，因增加工程量的造价等无法形成一致意见，故被告仅支付部分工程款后，便一直拖延不肯结算。最后通过住建局、教育局、卢峰镇政府等部门协调，协调会上三杰学校提出***之前提交的结算报告不规范、不专业，会后***专门请了一个造价师制作了一份结算报告（工程总造价为2309329.66元），并于2016年2月21日送达三杰学校，三杰学校收到该结算报告后一直没有提出异议。根据相关法律规定：发包人在收到竣工结算资料后，在28天内不提出意见的，则视同认可（拖欠工程款1209413.39元）。现被告一直不肯支付已经认可的工程款，被告的行为严重损害了原告的合法权益。原告在权益受到侵害的情况下，要求鸿大公司以承包人的名义向三杰学校主张权利，但鸿大公司起诉后又撤回起诉。

三杰学校辩称，***不具备本案诉讼主体资格，三杰学校未欠付工程款，施工方在施工过程中存在严重违法违约行为，给三杰学校造成重大经济损失。三杰学校与鸿大公司签订的施工合同，施工方为鸿大公司，***是受鸿大公司的委托，其行为代表鸿大公司。***并非实际施工人，***除代表鸿大公司处理相关事务外，并未实际参与具体施工。三杰学校并没有欠付工程款，相反施工方还多领取工程款288859.28元。请求法院依法驳回***的起诉，或驳回***的诉讼请求。同时，三杰学校将依法追究施工方多领取的工程款和违法违约行为。

鸿大公司辩称，本案施工合同系三杰学校与鸿大公司签订，***系鸿大公司的委托人，鸿大公司给***出具了委托书，***的行为是代表鸿大公司，受鸿大公司委托。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。***提交了如下证据：1、竣工验收报告；2、《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》；3、会议记录；4、《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》；5、委托书；6、溆浦县三杰寄宿学校水电、消防工程结算报告书及溆浦县三杰寄宿学校土建、装饰装修工程结算报告书各1份；7、2016年2月21日溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程竣工结算“学校审核意见”的回复；8、溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程施工记录；9、分包合同书4份及租赁合同1份；10、***购买材料证明3份；11、付款凭证4份；12、怀化鸿大建筑工程有限公司文件（怀鸿建字〔2014〕006号）；13、中国建设银行溆浦支行个人活期明细账查询记录；14、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》；15、三杰宿舍楼结算书2份及三杰学校出具的初步审核意见1份。三杰学校提交了如下证据：1、《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》；2、委托书；3、分包合同书及协议书共3份；4、***分别于2015年2月12日、2015年12月15日出具的承诺书各1份；5、《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》；6、施工记录、相关台账及统计表；7、溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程竣工结算初步审核意见；8、湖南兴诚工程咨询有限公司出具的《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程结算书》；9、领款凭证及统计表；10、***购买三杰学校木材说明；11、（2016）湘1224民初1430号民事裁定书；12、***与李启真短信记录。鸿大公司提交了如下证据：1、溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书；2、委托书。***申请法院调取的证据：1、竣工文件、竣工图纸；2、会议记录。

对***提交的证据，本院认定如下：1、证据1，原告虽没有提交该证据的原件，但该证据的原件包含在本院依原告申请调取的竣工验收文件中，故对该证据的真实性予以认可。但该证据的内容只能证明本案涉案工程经验收合格，不能达到***其他的证明目的；2、***提交的证据2、5与三杰学校提交的证据1、2及鸿大公司提交的两份证据为同一证据，各方当事人对该两份证据的真实性均无异议，本院对该两份证据的客观真实性予以认可，但是否能达到各方当事人的证明目的，本院将结合其他证据及相关案件事实在本院认为部分予以说明；3、证据3系复印件，本院经***申请调取原件未果，三杰学校对该证据的真实性有异议，鸿大公司对该证据无异议，因***未能提交原件予以核对，故对该证据，本院不予采信；4、***提交的证据4与三杰学校提交的证据5系同一证据，双方对该证据的真实性无异议，但鸿大公司表示该份补充协议中加盖的项目部公章不是其公司所有，其公司没有成立相关项目部。故对该证据的真实性，本院予以认可，但对该证据的合法性及是否能够达到***及三杰学校各自的证明目的，本院将结合其他证据及相关案件事实在本院认为部分予以说明；5、证据6、7，证据6系***独自委托第三方个人做出的结算报告书，但未提供编制该结算报告书相关人员的资质证明及身份证明，***当庭认可该结算报告不是按照合同约定的计价标准进行结算。证据7系***对三杰学校竣工结算审核意见的回复，该回复中将证据6的两份结算报告书作为附件一并送达给三杰学校相关负责人，***认为：三杰学校已默认其提出的结算报告书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，三杰学校应当按照***提交的结算报告书结算工程价款。但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持。”根据该规定，要适用该法律规定必须以当事人约定为前提，而***未提供证据证明其与三杰学校就该事项进行了约定，故***提交的证据6、7均不能达到***的证明目的；6、证据8，三杰学校对该证据的真实性无异议，该证据包含在三杰学校提交的证据6中，对该证据，本院予以采信；7、证据9，该证据中***与向水诚、舒采省、严纪斌所签订的合同书及协议与三杰学校提交的证据3一致，对该三份合同书及协议书，本院予以采信。该证据中***与戴英和签订的合同书没有戴英和的相关身份证明且没有其他证据予以佐证，对该合同书不予采信。其中***与陈友军签订的租赁合同不能达到***要求证明本案涉案工程是由***组织组建施工队伍的证明目的，本院不予采信；8、证据10，该3份证明没有证明人的相关身份证明，证明人也没有出庭作证，无法核实该证据的真实性，对该证据，本院不予采信；9、证据11，该证据中湖南方圆重工机械有限公司的收据没有付款人名称，该证据均不能证明***购买相关设备。该证据中两张检测费发票的付款人虽为溆浦县三杰寄宿学校，但该发票能与该证据中的中国建设银行现金交款单相互印证，形成证据链，对该证据，本院予以采信；10、证据12，鸿大公司对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认可，该证据是否能够达到***的证明目的，本院将结合其他证据及相关案件事实在本院认为部分予以说明；11、证据13，该证据加盖了出具银行的业务公章，该证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信，但对是否能达到***要求证明其向鸿大公司交纳挂靠费的证明目的将在本院认为中结合其他证据及相关案件事实予以综合评定；12、证据14，该证据系摘录住房城乡建设部颁布实施的行政规章内容，不具备证据形式，不应作证据使用；13、证据15，三杰学校对该证据的真实性没有提出异议，且陈述***于2015年10月20日提交的结算书中才告知三杰学校其与鸿大公司系挂靠关系，故该证据能达到***的证明目的，本院对对该证据予以采信。

对三杰学校提交的证据，本院认定如下：1、证据1、2、3、5已在认定***提交的证据时做出了认定，故不再重复；2、证据4，***对该证据的真实性没有异议，该证据能够与***及三杰学校提交的补充协议相互印证，形成证据链，故本院对该证据予以采信；3、证据6，***对有其签名的施工记录没有异议，本院对该施工记录予以采信。该证据中由严纪斌签名的施工记录与三杰学校提交的证据3，及***认可的有其签名的施工记录能够相互印证，故对严纪斌签名的施工记录，本院予以采信。其中一层消防施工部分记录与三杰学校提交的证据9中***与陈炳华签字的委托书能够相互印证，形成证据链，故对该证据本院予以采信。其他施工记录均为三杰学校单独做出的记录，没有其他施工人员签字确认，本院无法核实其真实性，本院对该部分施工记录不予采信；4、证据7、12,2015年11月2日及2016年2月19日的竣工结算审核意见有***的签字确认，能证明***确已收到该审核意见，故本院对这两份审核意见书予以采信。2016年3月18日的通知，三杰学校是通过短信及微信的方式送达，而***表示没有收到该通知，并认为手机信息显示的时间可以通过变更手机系统设置时间产生变化，故对三杰学校提交的证据12亦不认可。本院认为三杰学校提交的只是其发送信息的记录，只能表示其向***发送了该份通知，不能由此证明***本人确已收到该份通知，故对该份通知及证据12均不予采信；5、证据8，该工程结算书由三杰学校单方面作出，***不同意按该结算书的金额结算工程款，而该结算书编制说明中编制方法第2项载明：“结算未见双方签字的工程量，结算未考虑”、编制原则第2项载明：“施工中出现混凝土蜂窝麻面、模板变形、楼面高低不平，造成的返工。由于造成的原因双方认识不一致，建议找主管部门认定是谁责任，再进行结算。”、结算金额的使用范围载明：“本结算金额仅供审核组权责的审核与被审单位使用，未经同意，不得向任何无关单位和个人提供，结算金额的内容不得发表于任何媒体上”。故该结算书不是对本案涉案工程作出的全面客观的结算，本院对该证据不予采信；6、证据9，***对该证据中有其签名的领条认可，故本院对有***签名的22份领条予以采信。该证据中向水诚分别于2015年4月2日、2015年7月17日签名的领条、严纪斌分别于2015年9月5日、2015年9月15日签名的领条与其签订的分包合同能够相互印证，可以作为工程结算的依据，对该几份领条予以采信。其中向水诚于2015年6月15日签名的领条的领款用途为生活费，该费用不属于工程结算的范围，本院对该份领条不予采信。其他3份领条，三杰学校没有提供其他证据予以佐证，亦没有提供领款人的相关身份信息，本院对该几份领条不予采信。该证据中的委托书虽是***委托三杰学校向陈炳华代付工程款10000元，但是三杰学校没有提供领款收据予以佐证，故不能证明三杰学校已经按照委托书向陈炳华支付了工程款，故本院对该委托书不予采信。该证据中的溆浦县管五金交电总汇的票据不是付款依据，也不能证明三杰学校给***垫付了工程材料款，本院对该票据不予采信。7、证据10，该证据是由奉一红出具的说明，奉一红系三杰学校的工作人员，与三杰学校有利害关系，三杰学校没有提供其他证据予以佐证，本院对该说明不予采信；8、证据11，该份证据来源合法、内容客观真实，本院予以采信。但该份证据为法院的民事裁定书，只能证明鸿大公司起诉后向法院撤诉，不能用此证明三杰学校不欠施工方工程款，故该证据不能达到三杰学校的证明目的。

鸿大公司提交的证据已在上述证据认定中作出了认定，故不再重复。

本院依***申请调取的两份证据：1、三杰寄宿学校宿舍楼相关竣工文件、竣工图纸；2、会议记录，虽该会议记录不是***提交的复印件的原件，但各当事人对该2份证据的真实性均没有异议，该2份证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月28日，***持有加盖鸿大公司公章的《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》与三杰学校签订了施工合同，该合同书以三杰学校作为甲方（即建设单位）、鸿大公司作为乙方（即施工单位），溆浦县三杰寄宿学校在合同书上加盖公章，李启真在甲方法定代表人（或委托代理人）处签名，***在乙方法定代表人（或委托代理人）处签名。合同书共分八条，分别为：工程概况、双方责任、技术要求、施工工期、结算办法及付款方式、违约责任、其他约定、附则。其中在第一条工程概况中对施工承建范围、承建方式、承建价格做出了约定。承建价格的约定为：1、正负零以上工程价为340元／㎡；2、基础工程价位：为点工（大工200元／天，小工160元／天，挖机、装载机等按市场价面谈）；3、合同外零星用工工价为：大工200元／天，小工160元／天。同时，***向三杰学校提交了鸿大公司对三杰学校出具的委托书，该委托书载明鸿大公司全权委托***处理其公司承建的“溆浦县三杰寄宿学校寄宿楼工程”自合同签订之日起合同内的所有事宜（含工程款领取和结算）。合同签订之后，鸿大公司任命了项目负责人、技术负责人、施工员、安全员、质量员、资料员组成的项目组，该项目组的成员均为鸿大公司的正式员工，***未在项目组组成人员名单内。合同签订后，由***组织施工人员进行施工，在施工过程中，***以个人名义将水、电、消防、避雷针等施工工程分包给向水诚，将内外墙粉刷工程分包给舒采省，后又将内墙粉刷工程分包给严纪斌。因***拖欠农民工工资，致使工程进度有所延误，经***请求，三杰学校多次提前预付***工程款用于解决拖欠工资问题，***分别于2015年2月12日、2015年12月15日承诺积极安排施工。2015年12月16日，***与三杰学校就施工过程存在的矛盾纠纷签订了补充协议，该协议盖有溆浦县三杰寄宿学校及怀化鸿大建筑工程有限公司溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼项目部的公章，并由奉一红、***代表双方签字。***当庭承认该项目部公章由其个人雕刻，鸿大公司当庭表示对该协议的效力不予认可。2016年3月13日，三杰学校宿舍楼工程经验收合格并备案，现已投入使用。之后，***、三杰学校就工程结算协商多次未能达成一致。***独自委托案外人谭弄潮于2016年1月20日分别对溆浦县三杰寄宿学校水电、消防工程，土建、装饰工程编制了结算报告书，并于2016年2月12日同溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程竣工结算“学校审核意见”的回复一同送达给三杰学校。该两份结算报告书是依据湖南省建设行政主管部门发布的计价方式及计价标准结算编制，该结算报告书计算溆浦县三杰寄宿学校水电、消防工程造价为159404.18元，土建、装饰工程造价为

2149925.48元，共计：2309329.66元。三杰学校独自委托湖南兴诚工程咨询有限公司于2017年4月12日对溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程编制了工程结算书，该工程结算书是依据合同书及湖南省建设行政主管部门发布的计价方式及计价标准结算编制，该工程结算书计算工程总造价为

897270.72元。鸿大公司认为本案工程尚未进行结算。鸿大公司曾于2016年8月8日向法院起诉三杰学校要求支付工程款，后于2017年1月13日申请撤诉。

另查明，2014年4月2日,***通过银行转账方式向当时鸿大公司的法定代表人向杰支付了25000元。同时，***与鸿大公司不存在劳动合同关系或者劳务合同关系。本案工程款由三杰学校直接支付给***及其分包的施工人。

本院认为，本案的主要争议焦点为：一、***是否具有本案诉讼主体资格；二、本案所涉及的《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》及《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》的效力；三、***提交的结算报告能否作为三杰学校支付工程价款的依据。

首先，***是否具有诉讼主体资格的问题。三杰学校认为与其签订建设工程施工合同的相对方为鸿大公司，而不是***，故***不具备本案诉讼主体资格。本案中***与鸿大公司虽然没有签订相关转包、分包合同，鸿大公司也给***出具了委托书，从表面上看***与鸿大公司之间是委托关系或是雇佣关系，但***不是鸿大公司的职工，且鸿大公司没有提供证据证明其与***之间存在劳动合同关系或劳务合同关系。而委托书委托的内容是合同内的所有事宜（含工程款领取和结算），本案整个工程均由***组织人员施工，并由***支付农民工工资，工程款也由***以个人名义领取，且鸿大公司没有提供证据证明***已将工程款转入鸿大公司账户。故本案中三杰学校与鸿大公司签订的《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》中有关鸿大公司一方的合同义务基本上由***履行，***与三杰学校已经全面实际履行了鸿大公司与三杰学校之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。综上，***已具备实际施工人的特点，应认定***是本案工程的实际施工人。本案中***虽然不是合同的相对方，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……”的规定，实际施工人可以发包人为被告起诉，故***具有本案诉讼主体的资格。

其二，有关《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》及《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》效力的问题。***作为实际施工人没有建筑施工企业资质而借用鸿大公司的名义与三杰学校签订了《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》，该合同违背了法律的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定应认定为无效合同。而《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》是建立在合同书的基础上，是对合同书的补充，故该协议书也应认定为无效。

三、有关***提交的结算报告能否作为三杰学校支付工程价款的依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，***只能请求参照合同约定支付工程价款，三杰学校也只在欠付工程价款的范围内对***承担责任。而***所提交的结算报告不是按照合同约定的计价标准进行结算，虽然***提出其与三杰学校已经在之后的审核意见及回复中对计价方式进行了重新约定，但***于2015年10月20日提交给三杰学校的三杰宿舍楼结算、2015年11月2日三杰学校出具的初步审核意见及***于2015年11月29日出具的三杰学校宿舍楼结算都载明了按照双方签字合同结算，虽然***在2016年2月21日的回复中要求按照《建设工程工程量清单计价规范(GB-50500-2013)》的相关内容进行结算，但不能证明三杰学校已经同意***这一要求，不能作为双方变更合同计价标准的依据。同时***认为根据住建部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第一十八条第二项的规定，三杰学校未在28日内对其提交的结算文件提出异议，视为已被认可。本院认为，首先***不是拥有建筑施工企业资质的符合法律规定的承包人，其不属于《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定的承包人范围，故其不能适用该管理办法的有关规定；其次，根据法律效力等级，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于法律，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》属于部门规章，前者的法律效力高于后者，当二者的相关规定不一致时，应当适用前者。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条已明确规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，只有双方当事人就发包人在约定期限内不予答复就视为认可竣工结算文件这一情形进行了约定，才应予支持。故本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，***认为三杰学校已经认可按照竣工结算文件结算工程价款的意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。故***提交的结算报告不能作为三杰学校支付工程价款的依据。

综上所述，***借用鸿大公司的名义与三杰学校签订的《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》及《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》均为无效合同，但该建设工程已经竣工验收合格，***作为实际施工人在鸿大公司撤诉之后以三杰学校为被告主张权利，符合法律规定。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，而***提供的结算报告不能作为要求三杰学校支付工程价款的合法依据，且经释明后本案各当事人均不愿对涉案工程的工程量及合同外工程造价进行鉴定，亦不愿委托第三方进行结算，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，由***承担不利后果。故***要求三杰学校支付其工程款1209413.39元及合同约定利息（月利息2分）暂计10万元（具体计算至付清时止），共计1309413.39元的诉讼请求，理由不充分、证据不足，本院不予支持。依照《立法法》第八十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：

驳回***的诉讼请求。

案件受理费16585元，由***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审　判　长　　向昱谦

人民陪审员　　黄全柱

人民陪审员　　金克田

二〇一八年九月二十日

书　记　员　　张　帆