湖南鑫盛达金属材料销售有限公司与吉首市市政工程有限责任公司买卖合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)湘07民终808号

上诉人(原审被告)：吉首市市政工程有限责任公司，住所地湖南省吉首市南吉星路15号。

法定代表人：唐湘明，该公司经理。

委托诉讼代理人：汤云海，湖南金垣律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：湖南鑫盛达金属材料销售有限公司，住所地湖南省常德市武陵区东江街道办事处新坡社区常德大道1508号(钢材大市场7栋111号、211号)。

法定代表人：ＸＸＸ，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄李桃，湖南经卫律师事务所律师。

上诉人吉首市市政工程有限责任公司(以下简称吉首市政公司)因与被上诉人湖南鑫盛达金属材料销售有限公司(以下简称鑫盛达公司)买卖合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人吉首市政公司上诉请求：撤销原判，依法改判吉首市政公司向鑫盛达公司支付货款2928718.97元及相应违约金(自2018年12月28日起按同期银行贷款利率的三分之一计算)。事实及理由：1.原判将逾期付款违约金调整为月利率2.5%缺乏法律依据。①鑫盛达公司在一审庭审结束时并未要求吉首市政公司承担损失责任，吉首市政公司不应承担损失赔偿责任；②鑫盛达公司没有提供因吉首市政公司延迟付款给其造成损失的证据，其损失应为银行同期贷款利率损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为”过分高于造成的损失”。故吉首市政公司承担的违约金仅应为银行同期贷款利率的三分之一，而非月利率2.5%；2.原判从2017年10月1日起开始计算违约金有误。合同约定，10月20日前付清全部货款的前提条件是鑫盛达公司须在2017年8月5日前交付货物。但根据鑫盛达公司提交的对账单明细表可看出，鑫盛达公司在2017年8月5日前只送货两次，合计货款仅为938000元。鑫盛达公司未按约定的时间交货，吉首市政公司无须在2017年10月20日前付款。且合同对付款时间约定不明，支付货款及违约金应从2017年12月28日鑫盛达公司主张权利之日起算。

被上诉人鑫盛达公司辩称，购销合同已经明确约定了支付货款的时间及逾期付款的违约责任。吉首市政公司对违约金约定过高应承担举证责任，吉首市政公司未提供相应证据，原判在兼具违约金的补偿性和惩罚性的原则下，将违约金调整由月利率3%调整至2.5%并无不当。综上，原判认定事实清楚，实体处理得当，鑫盛达公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

鑫盛达公司向一审法院起诉请求：判令吉首市政公司支付货款3208718.97元及利息损失(截止2017年9月30日112057.41元，2017年10月1日起至付清日止按欠款金额的月利率3%计算)，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：吉首市四中地下停车场工程于2017年7月21日开工，施工单位为吉首市政公司。2017年7月4日，鑫盛达公司(乙方)与吉首市政公司四中地下停车场项目部(甲方)签订《钢材购销合同》，约定：1、鑫盛达公司为停车场项目部提供工程所需钢材；2、结算和付款方式：所有钢材款每次到货付70%，余下30%在二个半月内付清。所有钢材款在10月20日内付清，如不付清从送货之日起按月利率2%计息，付清为止；3、违约责任：如甲方在合同执行过程中未按约定时间付款的，则甲方应从送货之日起按所欠货款月利率3%向乙方支付资金占用费。王红莲作为停车场项目部负责人在合同上签名，并加盖了停车场项目部印章。2017年10月19日，鑫盛达公司与停车场项目部对账确认，鑫盛达公司自当年8月4日至9月4日累计供货数笔，共计价款5108718.97元，停车场项目部累计付款190万元(8月7日付款50万元、8月10日付款40万元、9月29日付款100万元)，截至当年9月30日，欠付货款3208718.97元，利息112057.41元(按月利率3%计算)。2018年3月3日，吉首市政公司通过案外人刘靖的账户分两笔共向鑫盛达公司付款28万元。

上述事实有鑫盛达公司所举购销合同、对账单及附页、销售单20份、工程照片，吉首市政公司所举汇款凭证、转账记录、对账单等证据材料及双方庭审陈述在卷佐证。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一是主体问题，二是利息问题。关于主体问题。吉首市政公司停车场项目部作为吉首市政公司设立的分支机构，其对外签署购销合同，购入钢材用于吉首市政公司施工工程建设，由设立该分支机构的吉首市政公司承担合同约定义务并无不当，吉首市政公司主张项目部未告知、未备案属于其内部管理问题，不属于其不承担法律责任的理由，故其主张主体不适格的答辩理由，不予采纳。关于利息问题。从购销合同签订时间及文意可以判断，双方约定的付款方式为到货付款70%，余款30%在到货日两个半月内支付，所有款项在2017年10月20日前付清。2017年10月20日应作为最后付款期限，吉首市政公司所称付款时间不清的意见，不予支持。购销合同约定，货款给付迟延则需支付利息或资金占用费，该利息或资金占用费实为违约金性质。依照法律规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原合同约定的月利率3%过高，调整至月利率为2.5%，截止至2017年9月30日的逾期付款违约金112057.41元(按月利率3%计算)核减为93381.18(按月利率2.5%计算)，已支付的28万元逾期付款违约金时间自2017年10月1日止至2018年3月3日止，按月利率2.5%计算为35466.67元，合计为128847.85元。尚欠货款本金3208718.9元抵扣后期支付的28万元，余款2928718.97元的逾期付款违约金时间自2017年10月1日起至清偿之日止，按月利率2.5%计算。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：吉首市政公司自判决生效之日起五日内向鑫盛达公司支付货款2928718.97元及逾期付款违约金128847.85元，并支付以2928718.97元为基数自2017年10月1日起至清偿之日止，按照月利率2.5%计算的逾期付款违约金。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。

本院查明事实与一审法院查明的事实一致。

另查明，本院审理期间，吉首市政公司以其对项目部合同的签订和履行情况完全不知情，一审法院应当追加实际施工人为本案被告；其并非合同相对方，不应承担货款给付义务；原判适用法律错误为由，将上诉请求变更为依法改判驳回鑫盛达的全部诉讼请求。鑫盛达公司认为吉首市政公司在二审期间变更上诉请求，不符合法律规定，二审法院不应对变更后的上诉请求进行审理。

本院认为，本案的争议焦点为：⑴吉首市政公司二审期间变更上诉请求是否符合法律规定；⑵原判认定的违约金是否过高，应否予以调整；⑶欠付的钢材款及违约金的起算时间应如何确定。

(一)关于吉首市政公司二审期间变更上诉请求是否合法的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定”当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。本案中，吉首市政公司在一审答辩时便提出其对合同的签订和履行情况并不知情，不是本案适格主体，不应承担付款义务。一审法院对该答辩意见未予采纳，但吉首市政公司在法定的上诉期间内并未针对一审法院的该认定提出上诉，仅以一审法院认定违约金过高和付款期限起算点计算错误为由，提出调减违约金、变更付款期限的上诉请求，该上诉请求实质上已经认可了其为合同相对方。上诉期届满后，吉首市政公司提出认为其不是合同相对方，要求驳回鑫盛达公司的上诉请求超出了法律规定的十五日的上诉期，在一审判决没有违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形下，且鑫盛达公司不同意对变更后的上诉请求进行审理，双方也无法调解的情况下，本院仅按吉首市政公司原上诉状的上诉请求进行审理。对吉首市政公司二审期间变更的上诉请求，本院依法不予审理。

(二)关于违约金是否过高，应否调整的问题

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。”违约造成的损失”是衡量违约金是否过高最基础、最重要的标准。吉首市政公司认为约定违约金过高，应当就违约给鑫盛达公司造成的损失承担举证责任。同时，鑫盛达公司因为更了解违约造成损失的事实而具有较强的举证能力，故鑫盛达公司亦应对约定违约金的合理性承担举证责任。但双方在庭审中均未对此举证。故本院无法直接确定鑫盛达公司因吉首市政公司违约所造成的损失。根据合同履行过程中违约损失的可预见性原则，鑫盛达公司因吉首市政公司迟延履行，可以预见的直接损失应当为鑫盛达公司资金被吉首市政公司占用后所造成的利息损失。在双方对利息进行约定的情形下，对其损失可参照民间借贷纠纷案件有关借贷双方约定的利率的规定进行处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。第三十条规定，”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可一并主张，但总计超过24%的部分，人民法院不予支持。”由此可见，年利率24%应当是可预见的资金占用损失的最高限度。本案中，双方在合同中同时约定逾期付款不仅应承担月利率2%的利息损失，还应承担月利率3%的违约责任。此约定明显高于法律规定，应予调整。利息损失标准应以法律所保护的民间借贷年利率24%的标准确定为宜。按年利率24%承担利息损失，并不明显高于市场融资成本，也符合我国对违约金采取的以补偿性为主、惩罚性为辅的立法原则，对吉首市政公司并无不公。一审法院虽将违约金调整为月利率2.5%，即年利率30%，但调整后的利率超出了鑫盛达公司可获得利息的法律许可范围，应予纠正。双方经结算认可的至2017年9月29日的利息112057.41元是按月利率3%计算，应调整为月利率2%，按月利率2%计算为74704.94元；已经支付的28万元的逾期付款违约金时间自2017年10月1日止至2018年3月3日止，按照月利率2%计算为28000元，利息合计为102704.94元。吉首市政公司认为原判认定违约金过高，应予调减的上诉理由成立，但认为应按银行同期贷款利率的三分之一调减违约金的上诉请求缺乏事实与法律依据，本院依法不予支持。

(三)关于欠付的钢材款及违约金计算的起止时间问题

《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定”买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。本案中，双方在合同中约定，所有钢材款在10月20日内付清。如未付清，应从送货之日按月利率2%计付至付清之日止。同时在违约条款中约定，如未按约定时间付款，则应从送货之日起按所欠货款月利率3%支付资金占用费。上述违约金的约定虽然超出法律规定，超出部分不受法律保护，但并不影响双方所约定的”从送货之日起承担违约责任”的法律效力。违约金的起算点应从送货之日起开始计算。从送货单显示，最后一次送货的时间为2017年9月4日，双方又以对账单的形式对截止到2017年9月30日之前发生的往来货款及利息作出确认，对2017年9月30日之前的利息已经进行了结算。剩余货款从双方结算之后的第二天起计算利息，并不违反合同的约定。一审判决从2017年10月1日起计算未付货款的违约金并无不当。吉首市政公司上诉主张利息的计算时间应从鑫盛达公司起诉时起算，与合同的约定和交易习惯不符，本院不予支持。

综上所述，吉首市政公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院(2017)湘0702民初4492号民事判决；

二、吉首市市政工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内向湖南鑫盛达金属材料销售有限公司支付钢材款2928718.97元及逾期付款违约金102704.94元，并自2017年10月1日起按照年利率24%的标准支付以2928718.97元为基数的逾期付款违约金至清偿之日止；

三、驳回湖南鑫盛达金属材料销售有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费33368元，保全费5000元，合计38368元，由湖南鑫盛达金属材料销售有限公司负担12789元，吉首市市政工程有限责任公司负担25579元；二审案件受理费12410元，由湖南鑫盛达金属材料销售有限公司负担2482元，吉首市市政工程有限责任公司负担9928元。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋晓玲

审判员　　孙孝明

审判员　　童海燕

二〇一八年七月十八日

书记员　　张秀静

附相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；