***、***等与吉首市万溶江建筑安装公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省吉首市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘3101民初2816号 原告：***，男，1963年8月5日出生，苗族，农民，住吉首市。 原告：***，男，1978年2月14日出生，汉族，农民，住吉首市。 委托诉讼代理人：***，男，1963年8月5日出生，苗族，吉首市人，初中文化，农民，住湖南省吉首市，与***系合伙关系。 被告：吉首市万溶江建筑安装公司，住所地：吉首市人民中路362号。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，湖南共盛律师事务所律师。 被告：吉首市矮寨镇人民政府，住所地：吉首市矮寨镇。 负责人：**，镇长。 委托诉讼代理人：**，湖南喳哂呔律师事务所律师。 被告：***，男，1966年8月14日出生，苗族，贵州省铜仁市人，个体户，身份证地址贵州省万山特区。 委托诉讼代理人：***，湘西自治州吉首武陵法律服务所法律工作者。 原告***、***与被告吉首市万溶江建筑安装公司（以下简称万建公司）、吉首市矮寨镇人民政府（以下简称矮寨政府）、***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***、被告万建公司委托诉讼代理人***、被告矮寨委托诉讼代理人**、被告***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令三被告付清原告工程尾款351335.31元；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2014年被告矮寨政府将**（金叶）特色民居改造工程发包万建公司，尔后原告承接了万建公司项目部的部分工程，***是该项目部的经理，有万建公司的委托书。原告组织农民工完成了***的民居改造工程20户整。原告工程完工后，经政府验收全部合格，并经吉首市审计部门的审计，20***改造工程应付原告工程款1949499.46元，除已支付部分工程款之外，被告尚欠原告工程余款351335.31元至今未付。原告多次与三被告协商，三被告相互推诿，谁都不承认欠原告工程款。原告为维护其合法权益，故诉至法院，请依法判处。 被告万建公司辩称，一、被答辩人***、***起诉答辩人吉首市万溶江建筑安装公司是重复诉讼,之前早已有三级法院的生效法律文书,未支持其起诉答辩人的诉讼主张。本案被答辩人的起诉与其2018年的诉讼除被告增加外，其他诉讼金额、事实与理由与其2018年的完全一致。而被答辩人起诉答辩人的该案，已有三级法院的生效法律文书，均未支持被答辩人要求答辩人承担责任的诉讼主张。故其本案的起诉是重复诉讼，与生效法律文书直接冲突，不应得到支持；二、***、***要求万建公司承担责任没有事实与法律依据。首先，***、***与万建公司没有合同关系。其次，本案工程系***挂靠万建公司，且万建公司已将工程款全部支付给了***；三、***、***以政府对工程的审计价作为其应得的工程款没有依据，***、***没有任何合同，没有任何他们还应得到工程款的凭证。 被告矮寨政府辩称：一、答辩人与被答辩人之间无任何法律关系。2014年8月8日答辩人与万建公司、吉首市住房和城乡建设局签订了《2014吉首市特色民居改造工程（**村）施工合同》将**村和***的特色民居改造工程发包给万建公司。故答辩人与被答辩人之间无任何法律关系；二、答辩人已向万建公司支付完毕所有工程款。依据《工程结算审计结果确认表》（二期）与《吉首市矮寨镇**村一***特色民居改造二期工程工程结算审计结果确认表》（二期）加上一期已完工的工程量共计工程款27840800元，已向万建公司支付完毕。 被告***辩称：一、答辩人的诉讼所谓“***是该项目经理”不是事实；二、被告答辩人与答辩人不存在有民事权益上的争执。答辩人不是本案的当事人，更不是本案的适格被告。请人民法院查明全部案件事实后，依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2014年8月6日，矮寨政府与被告万建公司签订《2014年吉首市特色民居改造工程（**村）施工合同》，约定被告万建公司承建矮寨政府发包的沿G209319**段（含***）线可视立面（共计167户）特色民居改造工程。同日，被告万建公司与被告***签订《吉首市万溶江建筑安装公司承包合同》，约定***为项目经理部负责人，主管该工程项目的施工技术和经济业务工作；甲方不允许乙方将工程私自转包；乙方必须按甲方要求上交管理费，管理费率为2%；税收由乙方自行交付，由甲方代收。2014年8月8日，万建公司出具《授权委托书》，授权委托***为公司代理人，以项目负责人名义代表公司对案涉案工程的质量和安全进行管理活动。被告***在工程施工过程中，由于时间紧任务重，施工班组不够，遂叫下属管理人员***物色其他人员加入工程施工建设。***遂找到原告***，并与原告***口头约定，工程款以审计工程量扣除管理费、税费等费用后计算应付工程款，但***与***未签订书面合同。后***邀请原告***为合伙人，双方于2014年10月25日签订了《合伙协议》，约定由***全额垫资，利润双方五五分成。***、***共对***20户民宿进行了改造，经审计完成的工程量为1949499.46元。两原告共取得工程款1450586.85元（包括返还的质保金11856.85元，施工期间借支635000元，扣除的架子费87522元，2017年底支付的716208元），其余工程款被告***、万建公司以工程亏损为由，要求分摊计入费用，不再予以支付。 2018年1月，原告***、***以万建公司为被告向本院提起诉讼，要求被告支付剩余工程款351335.31元。本院经审理认为两原告与万建公司没有合同关系，遂作出（2018）湘3101民初132号判决书，驳回原告***、***的诉讼请求。两原告提起上诉，二审以（2018）湘31民终580号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。两原告向湖南省高级人民法院申请再审，省高院（2018）湘民申2986号民事裁定书裁定：驳回***、***的再审申请。2020年9月14日，两原告增加***为被告，再次向本院提起诉讼。 另查明，发包方被告矮寨政府依据《工程结算审计结果确认表》（二期）与《吉首市矮寨镇**村一***特色民居改造二期工程工程结算审计结果确认表》（二期）加上一期已完工的工程量共计工程款27840800元，已向万建公司支付完毕。被告万建公司按照3%的税率向矮寨政府开具税票。 上述事实，有合伙协议、质保金返回单、长行村镇银行个人业务交易单、单项工程结算审核汇总表、欠款清单、《2014年吉首市特色民居改造工程（**村）施工合同》、（2018）湘3101民初132号民事判决书、（2018）湘3101民终580号民事判决书、（2018）湘民申2986号民事裁定书、《工程结算审计结果确认表（二期）》、《吉首市矮寨镇**村—***特色民居改造二期工程工程结算审计结果确认表》（二期）、湖南增值税普通发票等证据及当事人当庭陈述证实。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否属于重复诉讼；二、原告的工程款是否已支付完毕，如果未支付完毕，剩余工程款谁应承担支付责任。对于争议焦点一，首先，本案增加了被告***，故本诉与前诉（2018）湘3101民初132号当事人范围不同；其次，原告与被告***存在口头分包合同关系，被告万建公司与被告***存在挂靠承包关系，原告诉请三被告承担欠付工程款支付责任，诉讼请求与前诉也不相同。故本案不构成重复诉讼；对于争议焦点二，原告与被告***口头约定工程款以审计工程量扣除管理费、税费等费用后计算应付工程款，而管理费、税费合计仅5%,原告提交的欠款清单中按审计工程量1949499.46元的0.9243倍，计算应付工程款，相当于扣除各项费用合计7.57%，符合合同约定和客观实际。被告***以工程亏损为由，强行按审计工程量的26%扣除原告及其他班组的费用，极不符合合同约定，亦显失公平，严重损害了实际施工人的合法权益，本院对被告***的该工程款计算方式不予支持。则原告实际应得工程款为1801922.16元（1949499.46元×0.9243），抵减已支付的1450586.85元，尚欠原告工程款351335.31元（1801922.16元-1450586.85元）。故本院认为原告的工程款未支付完毕。本案中，万建公司与***签订了《吉首市万溶江建筑安装公司承包合同》，***与原告达成口头分包协议，原告与万建公司没有合同关系，对于原告而言，其合同相对方系***，故被告万建公司对欠付原告工程款不承担支付责任。***与原告均无施工资质，属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，违法分包人***应对欠付原告工程款承担支付责任。发包人矮寨政府仅在欠付工程款范围内承担支付责任，但原、被告均认可矮寨政府工程款已支付完毕，故矮寨政府不再对欠付工程款承担支付责任。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效后十日内支付原告***、***工程款351335.31元； 二、驳回原告***、***对被告吉首市万溶江建筑安装公司、吉首市矮寨镇人民政府的诉讼请求。 案件受理费6570元，由被告***负担。 如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湘西土家族苗族自治州中级人民法院。 审　判　长　　李绍成 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年三月十日 法官助理** 代理书记员　　***