***、蓝山县土市建筑有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘11民终2959号 上诉人（原审原告）：***，男，1963年4月11日出生，汉族，住湖南省祁阳市。 委托诉讼代理人：***，湖南心民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南心民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蓝山县土市建筑有限公司，住所地湖南省蓝山县塔峰镇湘粤路312号（土市大厦）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1981年12月8日出生，汉族，住湖南省蓝山县。 委托诉讼代理人：**，湖南苍松律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人蓝山县土市建筑有限公司（以下简称土建公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省道县人民法院（2021）湘1124民初1657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 ***上诉请求：一、撤销湖南省道县人民法院（2021）湘1124民初1657号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人认为工伤保险待遇工资应当按照本人已发工资计算，一审法院采用《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条的规定与事实不符。本案中，上诉人系包工头***介绍到工地做事的，根据现有的行业习惯，包工头发放工资是正常现象。本案中***持有***的证明原件，足以认定该证据证明的是***，而一审法院以***出具的证明上将***写成***为由，认定该证据证明的不是***，缺乏依据。仲裁和一审均已查明上诉人在工地工作了6天，而且被上诉人始终未提交***的工资发放证明和工地存在***的证明。一审法院因此认定该证明***的证明对象不是***，依据不足。一审法院认定事实错误，上诉人工资应按照已发放的标准计算。二、一审认为上诉人在作出劳动能力鉴定后就不能享受停工留薪期待遇，系法律适用错误。根据《工伤保险条例》第31条第二款的规定：工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。上诉人虽进行了劳动鉴定，但其伤情还未痊愈，为了取出工伤住院期间的骨折钉棒，又去医院进行了手术。因此，根据工伤条例最后的规定，上诉人在劳动鉴定后，还应享有停工留薪期待遇。 土建公司辩称，一、一审法院认定被答辩人的工伤保险待遇按我市上年度职工月平均工资计算发放，并无不妥。被答辩人仅工作6天，工作时间过短，且被答辩人的收入与工程量挂钩，工资随工作量变化，浮动较大，只用6天内的日平均工资，来计算月平均工资，并不恰当。被答辩人没有工作一个月的事实，双方也没约定月工资的数额，无法确定月平均工资。因此一审认定事实清楚，适用法律正确。二、被答辩人提交的***出具的工资证明，证明对象不是被答辩人，工资发放金额与被答辩人的其他证据相矛盾，且***未出庭作证，被答辩人仅以“手持证明原件”为由，无法证实该证据的三性符合证据规则。三、被答辩人将“工伤医疗待遇”等同为“停工留薪期待遇”是对《工伤保险条例》相关规定的错误理解。《工伤保险条例》第三十三条第二款明确规定了，评定伤残等级后停发原待遇（即停工留薪期待遇），停工留薪期满后，需要治疗的享受工伤医疗待遇。因此需要继续治疗应享受的是相应工伤医疗待遇，一审法院以此认定5个月的停工留薪期并无不当。 ***向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告经济补偿金5,380.87元；2、判令被告赔偿原告因工伤造成的各项经济损失558,544.37元（明细为：护理费5,870元÷12天×129天=63,102.93元、住院期间伙食补助费100元/天×129天=12,900元、停工留薪待遇10,761.74元/月×18个月=193,711.32元、一次性伤残补助金差额10,761.74元/月×11个月-51,524元=142,187.32元、一次性工伤医疗补助金差额10,761.74元/月×10个月-37,472元=70,145.4元、一次性伤残就业补助金差额10,761.74元/月×10个月-46,840元=60,777.4元、交通费20元/天×129天=2,580元、兴安住院食宿费200元/天×27天=5,400元、营养费60元/天×129天=7,740元）。 一审法院经审理查明：被告土建公司承包了道县湘南肾病专科医院项目建设，按相关规定以项目参保的形式为项目务工人员参加了工伤保险，缴纳的工伤缴费基数为4,684元。2019年7月17日，原告***夫妻经人介绍到该项目部下属包工头***所承包工程里做粉墙工作，原告与***约定按每平方米50元计算工作报酬。同年7月22日，原告在工作中受伤，先后在广西兴安界首中西结合医院住院27天、道县中医院住院3天、宁远同仁医院住院92天，合计住院129天，已由公司支付了住院期间的医疗费、伙食费、交通费。2019年9月26日，永州市人力资源和社会保障局认定原告为工伤；同年12月27日，原告经永州市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为八级伤残。2021年1月20日，由原告提出协商一致解除劳动关系，并从被告处领取了一次性伤残就业补助金46,840元，从道县工伤保险站领取了工伤伙食费70元、医疗费9,199.33元、一次性工伤医疗补助金37,472元、一次性伤残补助金51,524元、劳动能力鉴定费1,099元。2021年4月19日，***向道县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，道县劳动人事争议仲裁委员会于2021年6月3日作出裁决，认定***的工资应以工伤缴费基数4,684元为准，支持了申请人***12个月停工留薪期工资56,208元，驳回了申请人***要求被申请支付土建公司支付经济补偿金5,380.87元、一次性伤残补助金差额部分待遇142,187.32元、一次性工伤医疗补助金差额部分待遇70,145.4元一次性就业补助金差额部分待遇60,777.4元、护理费63,102.93元和伙食补助12,900元及兴安住院食宿费5,400元、交通费2,580元的请求。原告不服该裁决，在法定的期限内向法院起诉。另查明，永州市2018年度的在岗职工年平均工资为63,149元，月平均工资为5,262.42元。 一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。被告对承建项目以项目参保的形式参加了工伤保险，原告受伤已被认定为工伤。本案双方争议的焦点为：一、原告***的工资如何认定；二、原告的经济补偿金、护理费、交通费、兴安住院食宿费、营养费是否支持；三、原告***的停工留薪期如何认定。关于焦点一，原告***系经人介绍到包工头***承包的项目从事粉墙工作，其并未与被告土建公司签订劳动合同，亦未约定工作报酬，双方所举证据均不能证实原告***的实际月工资数额。根据建筑业务工人员的特殊性，其工资报酬是与实际完成的工作量挂钩，随着工作量的变化而变化，并不固定。原告在被告工地工作仅6天即受伤，难以计算其月平均工资或年平均工资标准。而被告亦未举证证明其是否为务工人员足额参保了工伤保险，其以4,684元为缴费基数参加工伤保险，视为未足额缴纳。因此，对原告的工伤保险待遇工资计发基数可以参照人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”规定执行，也即原告***的工伤保险待遇按统筹地区永州市上年度职工月平均工资5,262.42元计发。关于焦点二，根据双方签订的《解除劳动合同证明书》载明，系原告***提出解除劳动关系，并有在场第三人签字确认，解除劳动关系系原告的真实意思表示，不存在胁迫和重大误解，故原告要求被告支付经济补偿金5,380.87元于法无据，法院不予支持；根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告***住院期间129天属于停工留薪期，结合其伤情需要护理，法院支持其住院期间护理费的请求，护理费标准可参照2019年度居民服务业工资收入每年61,227元计算，即支持原告护理费21,639.13元（61,227元÷365天×129天）；因被告土建公司支付了原告住院期间的伙食费、交通费，且原告未提供证据证实除此之外还另外发生了伙食费、交通费，故原告要求被告支付交通费、兴安住院食宿费的请求，法院不予支持；原告主张被告支付营养费的请求，在工伤保险待遇中于法无据，法院不予支持。关于焦点三，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，原告已于2019年11月22日出院，于同年12月27日经鉴定构成八级伤残，其停工留薪期应计算伤残等级评定日止，即计算停工留薪期5个月，即停工留薪期工资为26,312.1元（5,262.42×5个月）。综上，原告***的工伤保险待遇应计算为：1、护理费21,639.13元；2、停工留薪期工资待遇26,312.1元；3、一次性伤残补助金差额6,362.62元（5,262.42×11个月-51,524元）；4、一次性工伤医疗补助金差额15,152.2元（5,262.42×10个月-37,472元）；5、一次性伤残就业补助金差额5,784.2元（5,262.42×10个月-46,840元）。上述1-5项合计75,250.25元。因被告以项目参保形式为务工人员（含原告）参加了工伤保险，但未足额缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》的规定，并参照《湖南省实施办法》第四十条“用人单位未参加工伤保险或者参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费、无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区劳动保障行政部门进行工伤认定后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原告***的工伤保险待遇差额部分由用人单位即被告土建公司支付。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告蓝山县土市建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***因工伤造成的各项经济损失75,250.25元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向法院申请执行。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方争议的焦点是：一、一审认定上诉人的工伤保险待遇按统筹地区永州市上年度职工月平均工资5,262.42元计发是否恰当？二、上诉人在评定伤残等级后是否还应享有停工留薪期待遇？现评析如下： 焦点一、2019年7月17日，上诉人夫妻经人介绍到包工头***的项目从事粉墙工作，2019年7月22日，上诉人在工作中受伤。此时，上诉人已工作6天，但并未与被上诉人签订劳动合同，也未约定工资报酬。上诉人的工资报酬与实际完成的工程量挂钩，收入随每日工作量的变化而变化，没有固定的月工资数额。根据《湖南省实施办法》第三十九条第二款之规定：“本办法所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴纳工资”。上诉人受伤前仅工作6天，其本人的月平均工资无法计算得出。因此，一审法院适用《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条之规定，认定上诉人的工伤保险待遇按统筹地区永州市上年度职工月平均工资5,262.42元计发并无不当。 焦点二、根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。本案上诉人在2019年12月27日评定伤残等级后，便不再享受停工留薪期的待遇，转为享受伤残待遇，一审法院计算停工留薪期至评定伤残等级时止，符合法律规定。上诉人提出在评定伤残等级后仍需计算停工留薪期的上诉理由缺乏法律依据，本院依法不予支持。 综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。