***与蓝山县土市建筑有限公司劳动争议一审民事判决书

湖南省道县人民法院 民 事 判 决 书 （2021）湘1124民初1657号 原告：***，男，1963年4月11日出生，汉族，湖南省祁阳市人，居民，住湖南省祁阳市。 委托诉讼代理人：***，湖南心民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南心民律师事务所律师。 被告：蓝山县土市建筑有限公司。住所地永州市蓝山县塔峰镇湘粤路312号（土市大厦）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1981年12月8日出生，汉族，湖南省蓝山县人，居民，住湖南省蓝山县。 委托诉讼代理人：**，湖南苍松律师事务所律师。 原告***与被告蓝山县土市建筑有限公司（下称“土建公司”）劳动争议纠纷一案，本院于2021年6月16日立案受理后，依法适用简易程序，于2021年7月7日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、***、被告土建公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告经济补偿金5380.87元；2、判令被告赔偿原告因工伤造成的各项经济损失558544.37元（明细为：护理费5870元÷12天×129天=63102.93元、住院期间伙食补助费100元/天×129天=12900元、停工留薪待遇10761.74元/月×18个月=193711.32元、一次性伤残补助金差额10761.74元/月×11个月-51524元=142187.32元、一次性工伤医疗补助金差额10761.74元/月×10个月-37472元=70145.4元、一次性伤残就业补助金差额10761.74元/月×10个月-46840元=60777.4元、交通费20元/天×129天=2580元、兴安住院食宿费200元/天×27天=5400元、营养费60元/天×129天=7740元）。事实和理由：原告夫妻于2019年7月17日入职被告处，18日正式在被告道县湘南肾病专科医院项目部工地工作。同月22日发生工伤，共住院129天，住院期间的医疗费已由工伤保险中心结清。原告已被认定为工伤，经永州市劳动能力委员会鉴定构成8级伤残。原告夫妻在被告处工作6天（二人共工作12天），被告通过代表***向原告夫妻发放工资5870元，平均每天工资为489.17元。经被告要求，原告于2021年1月20日与被告签订了解除劳动合同证明书。2021年2月2日，道县工伤保险站向原告发放了一次性工伤医疗补助金37472元、一次性伤残补助金51524元，被告向原告发放了一次性伤残就业补助金46840元。原告认为，原告月工资不少于10761.74元，被告应按此标准为原告缴纳工伤保险，因被告未按实际工资标准缴纳工伤保险造成的损失应当由被告赔偿。被告未向原告支付停工留薪待遇、护理费等。为此原告申请了劳动仲裁，但仲裁委违反举证责任规定作出裁决。为此，对被告提起诉讼，请求人民法院予以支持。 原告***为支持其诉讼主张提供证据如下：1、工伤认定决定书，拟证明原告被认定为工伤；2、劳动能力鉴定结论书，拟证明原告构成8级伤残；3、兴安界首中西结合医院、道县中医院、宁远同仁医院住院病历，拟证明原告伤后住院129天；4、***发放工资证明，拟证明原告夫妻各工作6天，共领工资5870元，日均工资489.17元；5、解除劳动合同证明书，拟证明被告要求原告签收解除劳动合同证明；6、工伤保险站发放工伤待遇流水，拟证明工伤保险站发放金额；7、道县仲裁委裁决书，拟证明原告依法进行了劳动仲裁。 被告土建公司辩称，一、道县仲裁委的裁决正确，被告诉请无法律依据；二、被答辩人工伤保险待遇的计算基数与被答辩人工资多少无关。答辩人是按照社保经办机构核定的金额缴纳社保费，不存在少交。同时，根据相关规定，工伤保险待遇并不按被答辩人的工资计发，而是参照统筹地区上年度职工平均工资为计发基数。因此，答辩人未少交被答辩人的工伤保险，不存在补差的责任；三、道县劳动仲裁委的停工留薪期计算12个月错误，应计算至被答辩人伤残鉴定结论作出之日止（2019年7月22日至2019年12月27日止），即5个月的停工留薪期工资。综上，答辩人依法以项目参保的形式按社保经办机构核定的缴费基数为被答辩人参加了工伤保险，没有过错，不存在补差的问题，请求法院改判答辩人承担被答辩人5个月的停工留薪期工资。 被告土建公司为支持其诉讼主张提供证据如下：1、《劳动合同书》，拟证明原告每月工资2500元；2、《解除劳动合同证明书》，拟证明双方协商解除劳动合同，原告月工资为4684元。 被告土建公司对原告所举证据1、2、3、5、6无异议；对证据4工资证明的三性均有异议，***不是被告公司的代表，该证据是证明***的工资，不是原告***的工资，且***亦未出庭作证，没有出庭作证的证人证言不能单独作为定案依据，原告所提供的工资收入证明与原、被告签订的劳动合同及原告向法庭提交的解除劳动合同证明书的金额不一致；对证据7的事实认定无异议，但对停工留薪期计算错误，导致停工留薪期工资计算错误。 原告***对被告所举证据1有异议，该劳动合同不是原告本人签订，不符合劳动合同形式，不能证明双方签订了劳动合同；对证据2的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，是原告为了拿到救助金而签订的，是在存在重大误解的情况下签订的。 本院认证如下：一、对原告所举证据1、2、3、5、6及7的事实部分因被告不持异议，且符合证据规则，能相互印证，本院予以采信；对证据4因该证据的三性均无法证实，不符合证据规则，工资金额与其他证据相互矛盾，且证明的对象不是原告***，本院不予采信。二、对被告所举证据1与查明的事实不符，原告系2019年7月17日才入职，此前并未与被告见面，而合同签订于2019年7月11日，且原告否认合同的签名，故本院不予采信；对证据2的真实性、合法性原告均予认可，该证据有第三人***在场签名，符合证据规则，且该《解除劳动合同证明书》上载明“协商一致解除（由个人提出）”，故本院予以采信。 本院经审理质证认定事实如下：被告土建公司承包了道县湘南肾病专科医院项目建设，按相关规定以项目参保的形式为项目务工人员参加了工伤保险，缴纳的工伤缴费基数为4684元。2019年7月17日，原告***夫妻经人介绍到该项目部下属包工头***所承包工程里做粉墙工作，原告与***约定按每平方米50元计算工作报酬。同年7月22日，原告在工作中受伤，先后在广西兴安界首中西结合医院住院27天、道县中医院住院3天、宁远同仁医院住院92天，合计住院129天，已由公司支付了住院期间的医疗费、伙食费、交通费。2019年9月26日，永州市人力资源和社会保障局认定原告为工伤；同年12月27日，原告经永州市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为八级伤残。2021年1月20日，由原告提出协商一致解除劳动关系，并从被告处领取了一次性伤残就业补助金46840元，从道县工伤保险站领取了工伤伙食费70元、医疗费9199.33元、一次性工伤医疗补助金37472元、一次性伤残补助金51524元、劳动能力鉴定费1099元。 2021年4月19日，***向道县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，道县劳动人事争议仲裁委员会于2021年6月3日作出裁决，认定***的工资应以工伤缴费基数4684元为准，支持了申请人***12个月停工留薪期工资56208元，驳回了申请人***要求被申请支付土建公司支付经济补偿金5380.87元、一次性伤残补助金差额部分待遇142187.32元、一次性工伤医疗补助金差额部分待遇70145.4元一次性就业补助金差额部分待遇60777.4元、护理费63102.93元和伙食补助12900元及兴安住院食宿费5400元、交通费2580元的请求。原告不服该裁决，在法定的期限内向本院起诉。 另查明，永州市2018年度的在岗职工年平均工资为63149元，月平均工资为5262.42元。 本院认为，本案属劳动争议纠纷。被告对承建项目以项目参保的形式参加了工伤保险，原告受伤已被认定为工伤。本案双方争议的焦点为：一、原告***的工资如何认定；二、原告的经济补偿金、护理费、交通费、兴安住院食宿费、营养费是否支持；三、原告***的停工留薪期如何认定。 关于焦点一，原告***系经人介绍到包工头***承包的项目从事粉墙工作，其并未与被告土建公司签订劳动合同，亦未约定工作报酬，双方所举证据均不能证实原告***的实际月工资数额。根据建筑业务工人员的特殊性，其工资报酬是与实际完成的工作量挂钩，随着工作量的变化而变化，并不固定。原告在被告工地工作仅6天即受伤，难以计算其月平均工资或年平均工资标准。而被告亦未举证证明其是否为务工人员足额参保了工伤保险，其以4684元为缴费基数参加工伤保险，视为未足额缴纳。因此，对原告的工伤保险待遇工资计发基数可以参照人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”规定执行，也即原告***的工伤保险待遇按统筹地区永州市上年度职工月平均工资5262.42元计发。 关于焦点二，根据双方签订的《解除劳动合同证明书》载明，系原告***提出解除劳动关系，并有在场第三人签字确认，解除劳动关系系原告的真实意思表示，不存在胁迫和重大误解，故原告要求被告支付经济补偿金5380.87元于法无据，本院不予支持；根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告***住院期间129天属于停工留薪期，结合其伤情需要护理，本院支持其住院期间护理费的请求，护理费标准可参照2019年度居民服务业工资收入每年61227元计算，即支持原告护理费21639.13元（61227元÷365天×129天）；因被告土建公司支付了原告住院期间的伙食费、交通费，且原告未提供证据证实除此之外还另外发生了伙食费、交通费，故原告要求被告支付交通费、兴安住院食宿费的请求，本院不予支持；原告主张被告支付营养费的请求，在工伤保险待遇中于法无据，本院不予支持。 关于焦点三，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”的规定，原告已于2019年11月22日出院，于同年12月27日经鉴定构成八级伤残，其停工留薪期应计算伤残等级评定日止，即计算停工留薪期5个月，即停工留薪期工资为26312.1元（5262.42×5个月）。 综上，原告***的工伤保险待遇应计算为：1、护理费21639.13元；2、停工留薪期工资待遇26312.1元；3、一次性伤残补助金差额6362.62元（5262.42×11个月-51524元）；4、一次性工伤医疗补助金差额15152.2元（5262.42×10个月-37472元）；5、一次性伤残就业补助金差额5784.2元（5262.42×10个月-46840元）。上述1-5项合计75250.25元。因被告以项目参保形式为务工人员（含原告）参加了工伤保险，但未足额缴纳工伤保险费，根据《工伤保险条例》的规定，并参照《湖南省实施办法》第四十条“用人单位未参加工伤保险或者参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费、无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区劳动保障行政部门进行工伤认定后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，原告***的工伤保险待遇差额部分由用人单位即被告土建公司支付。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、由被告蓝山县土市建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***因工伤造成的各项经济损失75250.25元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审　判　员　　*** 二〇二一年七月十三日 法官助理*** 代理书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和***用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《湖南省实施办法》 第四十条用人单位未参加工伤保险或者参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费、无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区劳动保障行政部门进行工伤认定后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用 《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。