原告**为与被告耒阳第五建筑有限公司（以下简称耒阳五建）、***、衡阳市灶市钢铁有限公司（以下简称灶钢公司）建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

湖南省耒阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2015）耒民一初字第604号

原告**。

委托代理人段亚平。

委托代理人罗丽娟。

被告耒阳第五建筑有限公司。

被告***。

以上两被告的委托代理人王勇。

被告衡阳市灶市钢铁有限公司。

法定代表人罗湘权。

委托代理人张桥生。

原告***与被告耒阳第五建筑有限公司（以下简称耒阳五建）、***、衡阳市灶市钢铁有限公司（以下简称灶钢公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年10月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员周志慧担任审判长，审判员谢任群、人民陪审员贺雪平参加的合议庭，于2016年1月25日公开开庭进行了审理。代理书记员张沅沅担任记录。原告**及其委托代理人段亚平、被告***、被告耒阳五建的法定代表人雷小松及以上两被告的委托代理人王勇、被告灶钢公司的委托代理人张桥生到庭参加诉讼。在诉讼过程中原告**与被告灶钢公司达成了调解协议。本案现已审理终结。

原告**诉称：被告灶钢公司将其单位的棚改房未经招标，发包给被告耒阳五建承建，被告耒阳五建的法定代表人雷小松安排其弟***负责管理。2014年10月，被告耒阳五建与原告口头协议由原告承包2#地块、4#、5#、6#楼建筑施工，施工中，原告已垫资200多万元。2015年4月11日，被告耒阳五建指使被告***将4#楼建设工程强行抢走，拒不结算又不支付该4#楼已施工部分的工程款。被告耒阳五建和被告***见原告敢怒不敢言，自2015年6月12日起，又组织人员来工地抢5#、6#楼建设工程，并将原告打成轻伤二级，导致工程停工至今。除被告支付180万元外，按原告所完工的工程量，被告耒阳五建还应支付部分工程款（具体以工程造价鉴定为准）给原告；另外还有尚未使用的建筑材料和煤房（现在暂时作为办公和存放材料用）。被告耒阳五建指使被告***采取暴力手段强行赶走原告，致使原告无法继续施工，被告灶钢公司违规将其本单位的棚改房发包给被告耒阳五建、又将工程款支付到被告***的私人帐户，侵害了原告的合法权益，三被告应当承担连带责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、三被告连带支付拖欠的工程款约30万元（实际以工程造价鉴定为准）及尚未使用的建筑材料、煤房款183600元，合计483600元；2、三被告承担诉讼费。辩论终结前时，原告变更诉讼请求为：1、三被告连带支付涉案4#、5#、6#楼工程款778545.73元，并自2015年7月29日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息至实际支付日止；2、三被告连带支付涉案4#、5#、6#楼附属钢筋棚、办公室工程款183600元、并自2015年7月29日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息至实际支付日止；3、三被告连带支付尚未使用的材料款10万元，并自2015年7月29日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息至实际支付日止；4、被告灶钢公司支付钢花岭上坡路面维修、新建桥下煤房、新建化粪池、自来水管改道等工程款82215元，并自2014年2月1日起按同期银行贷款利率支付逾期付款利息至实际支付之付日止；5、三被告负担鉴定费20000元及本案诉讼费。

原告提交了以下证据以支持其诉讼请求：

1.二份工商登记资料，证实被告灶钢公司、耒阳五建的工商登记情况及被告灶钢公司、耒阳五建具备本案诉讼主体资格；被告耒阳五建法定代表人系雷小松。

2.灶市钢铁厂工程量对比分析（4#、5#、6#楼各一份），证实原告的代表梁斌、被告耒阳五建的法定代表人雷小松于2015年7月29日经核算，确认该分析表中“我方工程量”为原告完成的工程量。

3.工程造价报告书及发票，证实原告完工的4#、5#、6#楼工程款总造价为2578545.73元；原告支付鉴定费2万元。

4.银行交易记录、调查记录、付款凭证、耒阳市公安局起诉意见书、照片，证实：被告耒阳五建于2015年8月25日支付原告工程款105万元；原告与被告耒阳五建就涉案的4#、5#、6#楼存在事实施工合同关系；对梁斌的调查记录证实：原告的代表梁斌、被告耒阳五建的法定代表人雷小松于2015年7月29日经核算，确认该分析表中“我方工程量”为原告完成的工程量；对李民权的调查记录、转账凭条和杨小军的调查记录、领条证实：原告承包灶钢公司棚户区改造工程施工的事实；涉案施工工地产生矛盾，原告被打构成轻伤二级，致使工地无法施工。

5.照片，图1证实原告停工后4#、5#、6#楼现状远眺图；图2-4证实原告停工后4#、5#、6#楼现状近观图；图5-11证实原告停工后剩余钢筋、红砖现状图；原告施工的18间钢筋棚、办公室现状图。

6.结算单（上坡路面维修、桥下煤房、化粪池等），证实原告为被告灶钢公司施工的上坡路面维修、桥下煤房、化粪池等工程款为82215元。

7.倪华签名的支取单，证实民工包工头倪华从原告处领取民工工资35万元整，原告承包涉案工程的事实。

8.同意书与收据，证实谢宏兵与原告合伙承包涉案工程的事实，因原告与***发生纠纷，现已退伙。

9.证人梁斌、杨小军、李民权当庭陈述的证言。

被告耒阳五建、***经质证，对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，双方所确认的工程量系原告为被告耒阳五建采购的材料清单数，而不是原告所理解的分包工程，因此对原告提交的该组证据不予认可。对证据3的真实性、合法性均有异议，原告申请人民法院进行鉴定所提交的材料与客观事实不符，因为被告耒阳五建与原告从来没有进行结算，工程也没有竣工，而且竣工结算汇总表上没有被告耒阳五建的签字确认，故该份鉴定报告与客观事实不符，不具有真实性；该鉴定报告的鉴定程序严重违法，没有与被告耒阳五建进行协商；该鉴定报告所适用依据错误，因为该鉴定的价格是一种综合单价，该费用包含了工程内容所需的人工费、材料费、机械费、管理费等，而被告耒阳五建与原告之间只存在结算材料费的义务，不存在结算人工费、管理费等其他费用。对证据4的真实性、合法性、关联性以及其证明目的均有异议，梁斌、李民权、杨小军作为本案的证人，依法应当出庭作证，梁斌所陈述的工程量不包括临时工棚、煤房，该份材料清单包含了所有的工程材料；李民权陈述其与原告之间存在购买钢筋的买卖合同关系，没有任何相关凭证予以佐证，对李民权与杨小军的证词的证明目的也不予认可，该两份证词不能证明原告与被告耒阳五建存在合同关系；杨小军以及李民权所出示的领条和转账凭证的真实性不予认可，不是正规的结算凭据，并不能反映这些款项与被告耒阳五建所承包的建设工程有关联；照片与本案无关；证据4中的起诉意见书并不是一份生效的法律文书，起诉意见书里所认定的事实是否属实还有待确定，故该意见书不具有法律效力，不能达到其证明目的。对证据5的关联性及证明目的有异议，该组照片与本案无关，不能证明原告与被告耒阳五建存在分包合同关系。证据6与耒阳五建、***无关，不发表质证意见。证据7、8是原告举证期限满之后所提供的证据，被告不发表正式的质证意见，证据7支付农民工工资35万元是事实，但与原告陈述的相矛盾，且不能证明原告与被告存在分包合同关系，该35万元只是原告替被告向农民工代付的工资，因为共产生了90多万元民工工资，除已支付的35万元外，就剩余的工资，倪华一直在向被告耒阳五建申请发放，对证据8中的付款凭证无异议，这是原告等人与被告耒阳五建的结算凭证，对证据8中的同意书的真实性、关联性有异议，与本案无关。证据9中的证人证言不能证明原告与被告耒阳五建之间存在分包合同关系，对真实性不予认可；证人梁斌陈述的双方所确定的材料量不包含工房与煤房，但事实是包含，故与事实不符；证人李民权当庭陈述与调查记录不符，故对其真实性有异议。被告灶钢公司经质证，认为证据1、2、3、4、5、7、8与被告灶钢公司无关，不发表意见，对证据6中涉及的一些建设项目相关款项，被告灶钢公司只与被告耒阳五建发生关系，且这只是个预算数，并不是结算数，被告灶钢公司与被告耒阳五建尚未进行结算。对证据9中的证人证言无异议。

被告耒阳五建辩称：原告所提供的变更诉讼请求申请书系当庭提供，已经超过了举证期限，本公司对此不予认可，原告的诉讼请求应以2015年10月24日提交的变更诉讼申请为准，本公司与原告不存在建筑工程承包合同关系，本公司不应当再向原告支付工程款，本公司已经完全向原告支付了其经手的全部材料款、农民工工资等185万元，此外不存在任何关系。

被告***辩称：原告的变更诉讼请求申请书系当庭提出，超出了法律所规定的举证期限，被告***对此不予认可，原告的诉讼请求应以2015年10月24日申请变更的为准；灶钢棚改二期工程的承包方为被告耒阳五建，被告***只是该公司聘请的工程项目部管理人员，与本案争议的分包合同纠纷完全无关；原告只是被告耒阳五建通过***聘请的灶钢棚改二期项目的工作人员，其职责是协助被告***采购材料及协调相关职能部门，被告***与原告之间不存在任何支付工程款、材料款等债权债务的法律关系。鉴于上述理由，原告的诉讼请求违背事实，依法不应支持，请求依法驳回原告的起诉。

被告耒阳五建、***提交了以下证据以支持其主张：

1.建筑工程承包合同，证实灶钢棚改二期工程承包方为被告耒阳五建。

2.关于灶钢棚改二期工程的说明、灶钢棚改二期工程项目部管理人员表、灶钢棚改二期项目管理人员工资表，证实被告***为耒阳五建聘请的灶钢棚改二期工程项目部管理人员。

3.被告***的情况说明、证人谢宏兵、李选成的情况说明、向原告发放工资的工资表，证实原告只是被告耒阳五建通过***聘请的灶钢棚改二期工程项目的雇佣人员，其职责是协助被告***采购材料及协调相关职能部门。

4.灶市钢铁厂4#、5#和6#工程量对比分析，证实原告协助被告***采购的全部工程材料清单等事实。

5.原告等人向被告耒阳第五建筑有限公司申请付费的各类凭证、灶市钢铁厂二期工程劳动力工资表，证实被告耒阳五建应支付的工程材料款、农民工工资等费用依据以及具体数额185万元。

6.原告向被告耒阳五建出示的四份领条，证实原告代替被告耒阳五建共计支付了185万元工程材料款、农民工工资等费用。

原告对上述证据经质证，对证据1无异议。证据2中的说明及工资表将原告列入管理人员不属实，所列管理人员工资表并没有原告本人的签名，不排除被告耒阳五建为诉讼所需进行伪造，刘柏林月工资4000元应纳个人所得税，但该工资表未体现出来，显然是伪造。证据3中***的情况说明不属实，与其在公安机关的供述不一致；谢宏兵的情况说明不符合客观事实，谢宏兵起初系与原告共同承包涉案工程，因***与原告发生纠纷之后，谢宏兵主动向原告提出退出合伙，并且承诺双方之间解除合伙关系，原告提交的谢宏兵本人亲自签名的同意书与谢宏兵的情况说明明显不符，对该两份证据的真实性，申请法院庭后予以审查，谢宏兵涉嫌作伪证；李选成的情况说明也不属实，且该三位证人并未到庭作证，证据形式不符；工资表是原告与谢宏兵合伙期间发放的工资，并不是被告耒阳五建向原告发的工资。对证据4的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该工程量是原告已完成工程量的核算，而不是采购工程材料的核算，所列项目可以体现。对证据5中有谢宏兵、**、欧阳平三个人签名的凭证的真实性无异议，谢宏兵与原告合伙期间，由欧阳平作为出纳，谢宏兵签名确认，对其证明目的有异议。对证据6的真实性无异议，但对其证明目的有异议，领条系原告从被告处领取工程款的领条，领条上均注明是支付工程款。被告灶钢公司对上述证据经质证表示均没有意见。

被告灶钢公司辩称：本公司不是适格主体，本公司只与被告耒阳五建签订了承包合同，原告与耒阳五建的合同纠纷与本公司无关，本公司只与被告耒阳五建发生关系。请求依法驳回原告对本公司的诉讼请求。

被告灶钢公司提交了建筑工程承包合同，证实该公司将灶钢棚改二期工程发包给了被告耒阳五建。原告及被告耒阳五建、***质证均无异议。

经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提交的证据1、2、3、4、5、7、8、9、被告耒阳五建提交的证据1、4、5、6和被告灶钢公司提交的证据，形式、来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，均予以认定。原告提交的证据6，形式、来源不合法，且被告灶钢公司不予认可，故不予认定。被告耒阳五建提交的证据2、3，缺乏其他证据佐证，且证据之间相互矛盾，不予认定。

经审理查明：2014年12月28日，被告灶钢公司将灶钢棚改二期工程以包工包料的方式发包给被告耒阳五建承建，双方为此签订了建筑工程承包合同，被告耒阳五建的法定代表人雷小松将该工程转交给其弟被告***承建，之后，被告***将该工程的4#、5#、6#楼转包给原告，但双方未签订书面转包合同，亦未约定计价标准和计价方法。原告转承包后，与案外人谢宏兵合伙施工。在实际施工过程中，被告耒阳五建陆续向原告支付了工程款185万元。2015年6月，因被告***与原告发生纠纷，谢宏兵遂退出合伙，被告***亦与原告终止了合同关系。2015年7月29日，被告耒阳五建的法定代表人雷小松与原告的受托人梁斌经清算，确认了原告完成的总工程量，双方签订了灶市钢铁厂工程量对比分析表，确认“我方工程量”为原告实际完成的工程量。原、被告双方均对该分析表予以确认。本案在审理过程中，2015年11月3日，原告申请对“我方工程量”的造价进行鉴定，本院委托衡阳市天翼司法鉴定所进行鉴定，2016年1月14日，该鉴定所出具衡翼司鉴字（2015）第011号司法鉴定意见书，确定对比分析表中“我方工程量”的工程量总造价为2578545.73元。原告为此已支付鉴定费2万元。

另查明：原告与被告***均不具有建筑施工企业资质。

本案在审理过程中，原告与被告灶钢公司就钢花岭上坡路面维修、新建三间煤房、旧煤房外墙批沙、自来水管道、4#楼对面家属房化粪池清理、4#楼对面家属房污水管维修、新建一个化粪池等工程款的结算及支付另行达成了调解协议：原告承揽被告衡阳市灶市钢铁有限公司钢花岭上坡路面维修、新建三间煤房、旧煤房外墙批沙、自来水管道、4#楼对面家属房化粪池清理、4#楼对面家属房污水管维修、新建一个化粪池等工程，经双方结算后，被告衡阳市灶市钢铁有限公司应给付原告**工程款78000元，限在2016年12月10日前一次性付清，逾期付款则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院认为，建设工程施工合同中没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定建筑施工合同无效。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，被告耒阳五建将承包的工程转交给被告***，被告***又将工程转包给原告，因被告***及原告均未取得建筑施工企业资质，可见上述转交、转包合同均违反了法律强制性规定，应属无效合同。被告耒阳五建与被告***、原告虽未约定计价标准和计价方法，但已确认了原告实际完成的工程量，即使未验收并验收合格，但被告耒阳五建已接受涉案未完成的工程项目，原告有权请求支付应付的工程款。由于双方未约定涉案工程的计价标准和计价方法，故参照鉴定机构的意见，确认原告实际完成的工程总价款为2578545.73元，核减被告耒阳五建已支付的185万元，还应支付原告工程款728545.73元。被告耒阳五建违法将其承包的工程发包给不具有资质的被告***，被告***又将工程转包给不具有资质的原告实际施工，被告灶钢公司作为涉案工程的建设方，对上述行为均知情，并未提出异议，因此，被告耒阳五建应当承担直接支付工程款的责任，被告灶钢公司承担连带责任。双方当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，根据本案实际情况，利息自2015年7月30日起算，计付至工程款支付完毕日止。原告要求被告耒阳五建支付4#、5#、6#楼工程欠款778545.73元中的728545.73元，符合法律规定，予以支持；过高部分因与事实不符，不予支持。原告就其请求的钢筋棚、办公室工程款183600元和尚未使用的材料款10万元及相应利息，因无证据证实，不予支持。被告耒阳五建、***关于工程款鉴定结论违反程序，不应认定及已足额向原告支付了工程款的主张，因未提供提供足够的证据证实，且与本案查明的事实不符，不予采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十七条、《最高人民法院》第一条第(二)项、第六条第二款、第十条第一款、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：

一、被告耒阳市第五建筑有限公司向原告**支付工程欠款728545.73元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年7月30日起计付利息至工程款支付完毕日止，于本判决生效之日起10日内付清；被告衡阳市灶市钢铁有限公司承担连带责任；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(自觉履行的，可将标的款汇至耒阳市人民法院标的款帐户，户名：耒阳市人民法院，帐号1005316980********，行号403554700639，开户行中国邮政储蓄银行湖南省耒阳市五一路支行。付款时需注明案号)

本案案件受理费15279元，鉴定费20000元，合计35279元，由被告耒阳五建负担29028元，原告负担6251元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审　判　长　　周志慧

审　判　员　　谢任群

人民陪审员　　贺雪平

二〇一六年十一月十七日

代理书记员　　张沅沅

校对责任人：周志慧 打印责任人：张沅沅

附：相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条（五）项有下列情形之一的，合同无效：

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。

《最高人民法院》

第一条第(二)项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

第六条第二款当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

第十条第一款建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。