上诉人某某与被上诉人耒阳市第三建筑有限公司、耒阳市深发房地产开发有限公司、某某发建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

湖南省衡阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘04民终1358号

上诉人（原审原告）：**，男。

委托诉讼代理人：余志锋，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宾安妮，北京盈科（长沙）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：耒阳市第三建筑有限公司，住所地湖南省耒阳市灶市街道办事处彭桥居委会五一中路121号。

法定代表人：资小古，该公司经理。

委托诉讼代理人：资威，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：耒阳市深发房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市蔡子池街道办事处金南居委会蔡池路插秧机厂地段第C栋。

法定代表人：刘强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾琳燕，湖南丹阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**发，男。

委托诉讼代理人：卜时彪，湖南心民律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人耒阳市第三建筑有限公司（以下简称三建公司）、耒阳市深发房地产开发有限公司(以下简称深发公司)、**发建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初5855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原判；2.改判三建公司、**发向**支付工程款4046026元及违约金381418.32元；3.改判深发公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由三建公司、**发、深发公司承担。事实和理由：1.一审对本案欠付工程款数额认定有误，本案欠付工程款总额为4046026元。2.一审已认定**提交的贺才贵的《金山市场劳务清包结算》手写单的效力，而且该结算单经过了贺才贵与**发的审批确认，该结算单应作为认定总工程款的依据。3.一审认定了结算单，但是未将结算单中的第2项、第7项、第8项、第10项列入应付工程款，逻辑矛盾，属于事实认定错误。第2项返工重做系因**发图纸变更，多施工了213㎡，该部分费用不应由**自行承担。第7项的临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面的工程款未包含在第1项的综合单价范围之内，应当另行结算。第8项工程用电材料、维护电工工资的款项亦未包含在第1项的综合单价范围内，应当另行结算。第10项应当认定为进度奖金进行结算。“将金”系电脑制作笔误。**发在结算时未对该款项含义提出疑问或表示异议，应理解为进度奖金。该结算总单是基于双方的真实意思达成的协议，应为有效，应当作为双方结算工程款的依据。4.一审计算违约金有误，三建公司、**发应支付**逾期付款违约金381418.32元。本案应从2018年12月5日起以欠付工程款4046026元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。5.深发公司应在欠付工程款范围内向**承担责任。深发公司提供的证据不足以证明其不欠三建公司、**发工程款。根据深发公司提供的《金山项目负一楼已售商铺工程款年度明细》，深发公司已向**发支付的商铺销售款合计为67148964.42元，尚有7109780.58元工程款未付。即使深发公司将商铺卖给**发，但是目前金山市场负一楼的商铺未进行变更登记，商铺并未实际转让给**发。根据合同相对性原则，**发无权代收深发公司支付给三建公司的工程款。所以，深发公司并未付清三建公司工程款。

深发公司辩称，深发公司已完成支付工程款的义务。深发公司与**发签订了合同，约定将商铺全部销售给**发，以房款抵扣工程款，现**发欠深发公司购房款，故深发公司不欠**发工程款。深发公司与**之间不存在合同关系，**无权要求深发公司承担连带责任。

**发辩称，一审认定应付工程款数额正确。**发无需支付**进度奖金，且在**发与**签订的合同中并未约定进度奖金。另外，双方约定2017年10月1日完工，但2019年10月8日才完工，工期超过约定期限，故不存在进度奖金。结算单第7项已包含在**与**发签订的合同中，系重复计算。第8项费用双方已明确约定由**自行负担。**主张的返工重做工程款不应支持，因为不符合合同约定。

三建公司同**发的答辩意见一致。

**向一审法院起诉请求：1.三建公司、**发共同向**支付工程款4046026元；2.三建公司、**发共同支付**违约金290403.52元；3.深发公司对三建公司的上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费由三建公司、**发、深发公司负担。

一审法院认定事实：深发公司系耒阳市金山市场改造项目工程的建设单位，拟将耒阳市金山市场改造项目工程发包他人垫资建设。经与**发协商，拟将工程发包给**发垫资建设，但因**发不具有建筑资质，需挂靠有相应建筑资质的公司，遂于2016年4月8日，三建公司为甲方，**发为乙方签订了《合作协议书》，将该公司承包的金山市场工程项目交**发承包，其中约定：一、1.承包范围及内容是执行甲方与业主签订的工程承包协议书和甲方赋予本合同的全部内容，超出范围或增补内容必须签订补充合同，乙方自行超出本项目承包协议书合同工作，应向甲方申报同意，如自行签订应承担相应的法律责任和经济责任。甲方的投标文件与业主签订的工程承包协议书及补充协议是本合同内容的一部分，具有同等法律效力；2.乙方不得将本项目进行转包或与他人共同经营；3.在施工期内如发生工程质量、伤亡事故及其他纠纷等，概由乙方承担经济和法律责任，由此发生的一切费用由乙方承担。二、1.乙方实行单独核算、自担风险、自负盈亏、自负法律和经济责任；2.工程款按要求全部付到甲方指定银行账户，甲方按到账资金扣除利润和代收有关税费外，其他全部划转乙方专户。工程竣工后乙方结算单存甲方，甲方依据结算开具建安专用发票并结清上缴利润余款（保修金由乙方负责）；3.该工程项目所有债权债务由乙方负责处理与承担。三、甲、乙双方按工程量进行核算，乙方按照工程进度向甲方支付管理费，甲方按工程进度款的2‰收取费用，直至乙方付清20万为止（超过或小于20万元均以20万为准）；四、1.甲方派项目管理机构进行管理，其使用范围仅限于本工程资料使用和申请工程款的支付，不得用于与其他往来单位签订经济合同和材料供销合同；2.业主按工程进度付给甲方的工程款，乙方提供进度款完税证明后，甲方在三天内付给乙方；3.如业主未按合同付工程款，甲方有责任有义务协助乙方追讨工程款；4.乙方按规定向甲方定期报告工程进度和工程款项，工程竣工后向甲方提交全套技术资料、竣工图和决算书各一套，并办理工程竣工验收单，交甲方备案。三建公司与**发签订《合作协议书》后，2016年9月8日，深发公司为甲方，三建公司为乙方，双方签订了《金山市场工程施工承包合同书》，将金山市场工程项目发包给三建公司承包施工，其中约定：一、工程承包内容：1.基础工程：含整体基础（整体开挖地下二层基础工程），含基础土方挖填，基坑安全防护，排水等；2.建筑主体工程：按设计要求，地下二层，地上六层共八层。屋面防水、保温节能、建筑造型工程及构件安装。建筑内公共部位（楼梯间、电梯厅等）按施工图设计要求装饰及构件安装到位；3.建筑外墙石材干挂（由甲方安装在乙方工程款中扣除按实际每平方300元计算），按设计要求和甲方确定的规格、品质、颜色等要求采购制作，安装到位；4.给水排水、强电弱电、燃气等预留孔的预留；5.屋前屋后廊道散水，排水管沟至化粪池（含化粪池）工程；6.施工过程中的临时便道、排水、安全防护、文明施工措施工程；7.电梯工程、消防工程、监控工程、水电安装、门窗工程、油漆和二次装修工程不在承包范围内。设计施工图上其它所有内容都在施工承包范围之内。二、承包方式及单价：本工程甲方以包工包料单价大包干的方式发包给乙方施工。乙方按本合同第一条所明确的所有施工内容完成后以房屋每平方建筑面积的单价计算工程款：大包干单价（含税）经甲乙双方确定为每平方米建筑面积为1500元。包干价包含本合同内所有工作内容，包工包料及其它一切费用，甲方无须再向乙方支付任何费用。乙方不得以人工材料等价格增加和其它理由要求对本单价作调整。三、工程总建筑面积以设计公司提供的建筑施工图计算的总面积为准。四、工期：本合同签订后10天进场开挖土方。整个工程必须在本合同签订后一年内完工。五、工程款支付：乙方在施工期限内完成所有施工承包内容后，书面告知甲方，甲方在收到通知后三天内会同设计、监理、勘察验收确认，甲方确认后七天内支付总工程款的40%给乙方；然后在三个月内支付总工程款的55%给乙方；乙方将完备的综合验收资料送给甲方认可后三天内，甲方支付总工程款的2%给乙方；甲方预留3%的工程款为该工程的质量保修金，保修金的使用与退还按国家有关规定执行。双方还约定了违约责任等。深发公司的时任法定代表人在甲方栏签名，并加盖了公司合同专用章。三建公司的法定代表人资小古、代表人**发在乙方栏签名，并加盖了三建公司的合同专用章。该合同签订后，三建公司成立了金山市场项目部，项目经理先后为谢娟、刘哲宇，施工员有贺才贵等人，并于2016年9月18日向**发出具授权委托书，授权**发为该公司代理人，以施工现场负责人的名义参加金山市场项目的有关事宜，该代理人处理与之有关的施工现场管理事务，三建公司均予以承认。之后，**发以实际施工人身份进行项目管理，并全额垫资。2016年12月8日，**为乙方，三建公司的金山市场项目部为甲方，双方签订《大清包工程承包施工合同》，以内部栋号大清包的方式由**承包金山市场改造工程，其中约定：一、承包方式：包工、包辅助材料机械设备、建筑施工等清包方式；二、承包工程项目、范围：1.小型土方挖填、场地整平、防水保护砂浆；2.模板项目；3.混凝土工程；4.砌体工程；5.钢筋工程；6.脚手架工程；7.屋面工程（防水卷材工程除外）；8.内外墙抹灰；9.楼地面工程；10.天棚工程；11.建筑机械（含本项目施工所有的机械设备）；12.施工管理（含施工安全等强有力管理班组）；13.周转材料即辅助材料（除承包范围中规定的自购材料和甲方指认分包以外的所有其它材料）；14.材料费及垃圾清理与外运；15.安全保障、文明施工、劳保费用及劳动用品；16.室外附属工程2米以内的（明沟散水、踏步、台阶）；17.甲方对材料的验货、乙方保管和场内转运及场内分类码堆整齐；18.甲方指分包工程的配套工作和费用；19.甲方负责从总水表接至每栋施工现场，甲方负责一级配电箱至每一栋施工现场。乙方负责从三级配电箱的所有材料，塔吊、照明灯具；20.化粪池施工。三、施工过程中，必须严格按图纸施工，除建设方的图纸变更耽误乙方施工或造成乙方返工外，如有返工的乙方不返工，甲方有权按计时工每天每人240元计算，另请他人完成；四、工程质量标准要求：1.乙方必须确保承包范围内的分部分项工程质量达到国家验收评定标准，确保本项目工程验收达到合格工程标准，争创优良工程。2.每项分项工程完成后，提出书面报告接受建设单位、监理单位负责人检查验收。严格遵守上道工序不验收，下道工序不能进行施工的质量控制原则，确保合格率达100%。如发现工程质量验收不合格，乙方需无条件限时整改，达到验收标准为止。五、工期300天。施工中如果停水停电，甲方材料供应不及时，经甲方确认，在一周内累计超过8小时延误并且无法进行其它工作的，经甲方确认按实际顺延工期；由甲方提供的材料，乙方必须根据进度计划，所需材料数量，提前一星期告知甲方。未提前申报，导致材料不能到位，工期延误，误工损失由乙方负责。按期申报因甲方原因材料未到位，甲方应提前告知乙方，延误3天以上的工期顺延，甲方按乙方设备租赁实际损失给予补偿。六、付款、结算方式：1.乙方全垫资，土建完工后（不含二次装修）由业主方验收合格后一个月内民工工资全部付清；2.预留3%作为质保金。保修责任按建设部《80号令》的执保项目和执保年限执行。质保金的支付分一次；期满1年后无质量问题无息退质保金100%；3.中途有关问题需维修，甲方通知应在24小时内及时赶到进行维修。如超时未到，甲方有权另请他人，费用按实际发生额度计算，从质保金内扣除（甲方分包的屋面防水地下室防水渗漏不在乙方责任范围内）；4.以上每次工程款的支付必须在工程质量、进度、安全、文明施工，所有要求全部达到合同要求的前提下，才给予支付；5.以实际施工面积计算，按甲乙双方共同协商的综合单价每平方米398元结算；七、违约责任：1.如甲方不按合同约定超过2个月不支付工程款，从超过之日起按同期人民银行贷款利率三倍计算欠付部分的利息至支付完成，如甲方无法支付工程款，经双方协商同意，甲方可用所建开发项目铺面以市场行情价的五折抵偿给乙方；2.无正当理由超过两个月不支付竣工结算款的，自超过之日起按同期人民银行利率三倍计算欠款部分的利息至欠款支付完成；3.如乙方没有合理原因而工程施工前中断施工进度致使工程严重延期，对工程质量管理不严，不能达标行为严重的，甲方有权单方终止合同，限十天内无条件退场，并承担一切相应损失。**发代表三建公司的金山市场项目部与**在合同上签名。合同签订后，**组织人员施工，但并未按全额垫资方式执行。2017年撤场。2018年12月5日，**与三建公司的委托代理人暨实际施工人**发进行工程量结算，**发及三建公司的施工员贺才贵审核后，由**发向**出具了《结算总单》，确认：1.一期建筑总面积39716.9m2，，单价398元，金额15807326元；2.返工重做面积213m2，单价300元，金额63900元；3.A轴西南角塌方清土方32天，单价260元，金额8320元；4.图纸变更返工和钢筋植钢筋，金额21340元；5.因甲方停工（21天）设备及架管管理天数，金额186000元；6.甲方基坑护壁搭架34天，单价260元，金额8840元；7.临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面39716.9m2，单价5元，金额199235元；8.工程用电材料、维护电工工资39716.9m2，单价5元，金额199235元；9.塔吊卸钢材（此栏已删去）；10.进度将金（注：原文如此）1200000元。但**未在该《结算总单》上签名，仅由**发签名对工程量进行了确认。**保留了该《结算总单》原件。自开工至本案辩论终结时止，**发已向**支付了13648170元工程款。2017年6月13日，深发公司（甲方）与**发（乙方）签订了《耒阳市金山市场二期改造项目工程款结算及负一楼商铺买卖合同》，确认金山市场改造工程项目系由**发全额垫资，约定：1.甲方将金山市场负一楼整体全部销售给乙方，销售价格为18000元/m2；；2.乙方可以以甲方的名义销售商铺，甲方只承担18000元/m2内的税费，如乙方以高于18000元/m2的价格对外销售商铺，超出部分的税、费由乙方自行全部承担。3.甲方负责销售的审批、网签、财务管理以及对接银行按揭、不动产登记中心的相关手续办理。乙方不得向客户收取包括售房款在内的任何费用，项目所有收入均应打入甲方账户。乙方以承包金山市场应收取的工程款抵扣部分购房款，乙方应支付的剩余购房款由甲方在收到的款项中自行收取。项目收入领取顺序：首先甲方先支付乙方4000万，然后甲方将抵扣乙方工程款后甲方应收取的剩余售房款全部收满，最后甲方将扣除乙方应承担的包括税、费在内的所有费用后的剩余款项支付给乙方。双方约定以部分的购房款抵扣工程款，无论乙方商铺销售情况如何，乙方不得再另行要求甲方支付工程款；4.甲方负责安装金山市场二期改造项目负一楼消防、空调、电梯、监控设备。乙方也可按1200元/m2（含税价，乙方应出具增值税专用发票）全额垫资承包负一楼内部装修（装修方案、标准应交甲方审核同意，甲方有权监督）。金山市场工程项目完工后，2018年3月20日，**发向深发公司出具承诺书，承诺：本人同意以耒阳市金山市场负一楼所有商铺销售金额抵扣金山市场项目土建工程款（具体数额以最终结算为准），该负一层实际结算面积6000m2（房产局实际测绘面积6490m2，多出的490m2部分作为深发公司对本人的赠送，为另行计算价格抵扣工程款），价格按每18000元/m2计算，合计108000000元（每平米超出18000元部分的税费由本人承担），所有铺面抵给本人以后，本人可自行组织销售团队进行销售，自主定价及确定销售方案。具体销售过程中，所有购买方向深发公司支付的每单笔购房款，深发公司必须在三个工作日之内向本人账户如数支付。本人保证不得再以追讨工程款的名义找深发公司索要，保证在金山市场土建工程和金山城负一楼销售中，如发生所有经济纠纷，由本人承担一切法律责任。之后，**发负责金山市场负一楼商铺的销售，以销售所得收入清偿应付的工程款。2020年1月17日，深发公司取得案涉工程竣工验收备案。由于未能及时向**支付欠付的工程款，从而引起纠纷。

一审法院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实发生在2021年1月1日之前，因此，本案适用当时的法律规定。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，建设方深发公司与三建公司签订《金山市场工程施工承包合同书》的时间是2016年9月8日，但早在2016年4月8日，**发就与三建公司签订了《耒阳市金山市场工程项目合作协议书》，约定由**发以独立核算、自负盈亏的方式负责案涉项目的建设，三建公司只收取20万元管理费，可见，**发是挂靠在三建公司并借用该公司的名义与深发公司签订了《金山市场工程施工承包合同书》，**发是实际施工人。又由于三建公司向**发出具了授权委托书，授权**发为该公司代理人，以施工现场负责人的名义参加金山市场项目的有关事宜，因而**发在案涉工程施工过程中实施的行为，同时代表三建公司，应由三建公司承担民事责任。**是自然人，不具有建设工程劳务施工分包资质，因而与三建公司的金山市场项目部签订的《清包合同》违反了法律的强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但案涉工程项目已完工，**发作为实际施工人也与深发公司达成了以房抵工程款的协议，并设立售房机构对外销售，因此，应认定**发、三建公司及深发公司接受了**完工的建设工程，且对施工质量未提出异议，故三建公司及**发作为接受**劳务的一方，应向**支付工程款。三建公司、**发虽未与**签订结算书，但在**撤场近一年后，**发经三建公司审核，于2018年12月5日向**出具了《结算总单》。由于**与三建公司、**发仅存在耒阳市金山市场工程项目劳务清包关系，且三建公司、**发未提供证据证实双方存在非耒阳市金山市场工程项目劳务清包关系以外的关系，故应认定该《结算总单》是三建公司、**发与**之间就完成《清包合同》进行的工程量结算，虽无**的签名，但由于该《结算总单》现保留在**手中，应视为**无异议，即体现了**与三建公司、**发的真实意思，双方应当遵守。工程款应依照认定的由**完成的工程量确定。在该《结算总单》中，共有9项内容，其中第1、7、8项均是按总建筑施工面积39716.9m2计算的，由于双方在《清包合同》中确定的综合单价为398元/m2，而第1项的单价即已达到398元/m2上限，故第7、8项在综合单价范围之外的工程量显然不应单独计算，相应的工程款也不应另行支付；第2项是返工重做面积，依照《清包合同》第五条第2项的约定，返工重做的责任在于乙方即**，既然是返工重做，该项的工程量就不应另行计算，相应的工程款也不应另行支付；第3项的“A轴西南角塌方清土方”、第6项的“甲方基坑护壁搭架”，显然不是《清包合同》的施工范围，而属于突发事情，**为此实施了施工产生的工程量，三建公司、**发应另行支付工程款；第4项的“图纸变更返工和钢筋植钢筋”，因造成该项工程量的责任在于施工人即三建公司、**发，**为此多进行了施工，由此产生的工程量，三建公司、**发应另行支付工程款；第5项“因甲方停工21天设备及架管管理按天数”的费用，符合《清包合同》第十条第2项的约定，三建公司、**发应予补偿；第10项的“进度将金”，含义不明，但显然不是工程量，**虽认为是“奖金”，但不能提供其他证据证实，且双方在《清包合同》中并无该项约定，故不应认定为“奖金”，也不能认定为工程款。因此，按《结算总单》确认的符合《清包合同》约定的工程量统计，三建公司、**发应向**支付工程款16031826元（15807326元+8320元+21340元+186000元+8840元），**发已支付了13648170元，还应支付2383656元。**要求三建公司、**发支付欠付工程款4046026元中的2383656元，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，不予支持。三建公司、**发关于**未按《清包合同》完全施工，应返还多支付的工程款；需要承担返工费用的反驳主张，与查明的事实不符，不予采纳。至于应在工程款中代扣相关税费的主张，因该项行为属税务机关的职责，不应通过民事诉讼解决，也不予采纳。关于逾期支付工程款的违约金，由于案涉《清包合同》已被认定为无效合同，故不应支持。但三建公司、**发不按约定支付工程款，必然造成**的损失，可参照约定的违约金确定**的损失。双方在《清包合同》中约定的付款方式为**全额垫资，在业主方验收合格后一个月内民工工资全部付清，故**应得的工程款应视为垫资。依照《最高人民法院》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，垫资利率不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，**请求按三倍计息，不符合法律规定，超过部分不予支持。2015年6月28日，中国人民银行公布的一年期贷款基准利率为4.85%（月利率为4.04‰），故自2018年12月5日至2019年6月21日，三建公司、**发应向**赔偿利息损失62595元（2383656元×4.04‰×6.5个月），**要求三建公司、**发赔偿该期间的利息290403.52元中的62595元，符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。深发公司作为案涉工程项目的建设单位亦即发包人，只与三建公司建立了建设工程施工合同关系，未与**建立建设工程施工合同关系。深发公司提供的证据已充分证实不欠施工人即三建公司、实际施工人即**发的工程款，故无须对三建公司、**发因案涉工程项目产生的工程款在欠付范围内承担责任。**要求深发公司对三建公司、**发的债务承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。深发公司关于不对三建公司、**发承担连带责任的反驳主张，符合法律规定，予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第（一）项、第二条、第六条第一款、第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、三建公司、**发支付**工程欠款2383656元，并赔偿**在2019年6月21日前的利息损失62595元，合计2446251元，限在本判决生效之日起20日内付清；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标

的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）本案案件受理费41491元，由三建公司、**发负担26370元，**负担15121元，**已垫付26370元，三建公司、**发应在执行中清偿。财产保全费5000元，由三建公司、**发负担。

本院二审期间，当事人未提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程款数额认定以及三建公司、**发是否应向**支付进度奖金120万元；二、深发公司是否应在欠付工程款范围内对**承担责任。本院根据认定的事实和相关法律作如下分析评判：

关于焦点一。**认为应按**发出具的《结算总单》结算案涉工程款并支付120万元进度奖金，**发签字确认的《结算总单》中，共有9项内容，一审剔除第2、7、8、10项应付工程款及进度奖金没有法律依据。本院认为，**发就**的劳务清包作业于2018年12月5日出具了《结算总单》，虽无**签字，但**持有该《结算总单》原件，可以认定该《结算总单》系**发出具给**的，现**认可该份结算单，而**发又未提供足以推翻该《结算总单》的证据，故**发应当按照其自愿出具的结算单向**支付工程款。具体而言，关于第2项返工重做面积的工程款63900元，**发认为返工重做的责任在于**一方，故不予认可。本院认为，既然**发对存在返工重做的事项予以认可，且自愿负担返工重做的劳务费用，其现不予认可的理由显然不充分，故该部分应予支持。关于第7、8项，两项共计承包款398470元，有**与次承包人签订的施工合同、采购单间接印证，且该部分本就不属于大清包合同项目范围内的工程，**发另行就该两项出具结算单具有合理性，故**发应向**支付第7、8项工程款。对于第10项，因双方在清包合同中未约定进度奖金，**也未提供其他证据证明其提前完工，**发、三建公司应向其支付120万元进度奖金，故对**要求**发、三建公司支付案涉120万元进度奖金的诉讼请求不予支持。经核算，**发应向**支付承包款总计16494196元，已付工程款为13648170元，尚欠2846026元。对于一审认定的欠付工程款利息标准，予以认可，具体理由一审已进行详细阐述，不再赘述。所以，自2018年12月5日至2019年6月21日，三建公司、**发应向**赔偿利息损失74736元（2846026元×4.04‰×6.5个月）。

关于焦点二。**认为深发公司将案涉商铺销售款抵给**发，以支付**发工程款，但商铺未进行变更登记，商铺并未实际转让给**发，且**发无权代三建公司收取工程款，故深发公司尚欠三建公司工程款。本院认为，深发公司卖给**发的商铺已取得商品房预售许可证，且深发公司与**发系自愿达成该协议，故深发公司与**发签订的“以房抵款”协议合法有效。深发公司与**发在《耒阳市金山市场二期改造项目工程款结算及负一楼商铺买卖合同》中约定，双方合同已约定以部分购房款抵扣工程款，无论**发商铺销售情况如何，**发不得再另行要求深发公司支付工程款。现深发公司与**发已按照该合同履行，故深发公司不欠**发工程款。因**发为案涉工程的实际施工人，其有权请求深发公司支付案涉工程款，故深发公司可直接将案涉工程款支付给**发。所以，对**的上述主张不予采纳，对**要求深发公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，不予支持。综上，**的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2020）湘0481民初5855号民事判决；

二、耒阳市第三建筑有限公司、**发在本判决生效之日起二十日内支付**工程欠款2846026元，并支付2019年6月21日前的利息损失74736元，两项合计2920762元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费41491元，由耒阳市第三建筑有限公司、**发负担29185元，**负担12306元，财产保全费5000元，由耒阳市第三建筑有限公司、**发负担；二审案件受理费19761元，由**发负担5496元，**负担14265元。

审 判 长　　尹　驰

审 判 员　　刘丽娅

审 判 员　　张　健

二〇二一年六月二十八日

法官助理　　彭　斌

书 记 员　　陈　浅