原告**诉被告耒阳市第三建筑有限公司、耒阳市深发房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案一审民事判决书

文书内容

湖南省耒阳市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘0481民初5855号

原告：**，男。

委托诉讼代理人：余志锋，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

被告：耒阳市第三建筑有限公司。

法定代表人：资小古。

委托诉讼代理人：资威，男。

被告：耒阳市深发房地产开发有限公司。

法定代表人：刘强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾琳燕，湖南丹阳律师事务所律师。

被告：***，男。

委托诉讼代理人：卜时彪，湖南衡州律师事务所律师。

原告**为与被告耒阳市第三建筑有限公司（以下简称三建公司）、耒阳市深发房地产开发有限公司（以下简称深发公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2019年7月22日向本院提起诉讼。2020年1月3日，本院依职权追加***为共同被告参加诉讼。本院于2020年4月19日作出（2019）湘0481民初3205号民事判决。原告不服，向衡阳市中级人民法院提出上诉，衡阳市中级人民法院于2020年6月17日作出（2020）湘04民终1286号民事裁定：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初3205号民事判决；二、本案发回湖南省耒阳市人民法院重审。2020年7月14日，原告**向本院提交申请书，申请追加***为共同被告，与被告三建公司共同承担民事责任。本院经审查后，予以准许，向各方当事人送达了参加诉讼通知书。重审立案后，本院依法另行组成由审判员周志慧担任审判长，人民陪审员王开生、资洪辉参加的合议庭,于2020年12月23日公开开庭进行了审理。代理书记员张沅沅担任记录。原告**的委托诉讼代理人余志锋、被告三建公司的委托诉讼代理人资威、被告深发公司的委托诉讼代理人曾琳燕、被告***的委托诉讼代理人卜时彪到庭参加诉讼。在诉讼过程中，被告***于2020年12月8日撤回了其于2020年3月18日提出的反诉。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求，请求判令:1、被告三建公司向原告支付工程款4046026元；2、被告三建公司支付原告违约金290403.52元；3、被告深发公司对被告三建公司的上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费由两被告负担。2020年7月14日，原告增加诉讼请求，要求被告***与被告三建公司共同承担民事责任。事实与理由：2016年12月8日，原告与被告三建公司金山市场工程项目部（以下简称金山市场项目部）签订了《大清包工程承包施工合同》（以下简称清包合同），约定：被告三建公司的金山市场项目部将耒阳市金山市场改造项目工程的小型土方挖填、场地整平、防水保护砂浆、模板项目、混凝土工程、砌体工程、钢筋工程、脚手架工程、内外墙抹灰、楼地面工程、天棚工程、建筑机械、施工管理、周转材料即辅助材料、材料费及垃圾清理与外运等工程事项分包给原告。另外，合同还对工期、单价、付款方式等进行了约定。合同签订后，原告组织相关人员及建筑设备对涉案工程进行了施工，工程竣工后，双方进行了结算，被告三建公司应支付原告工程款17694196元，但被告三建公司未及时付清，累积仅支付原告13648170元，还有4046026元未支付给原告。另外，被告深发公司作为涉案工程的发包方，亦是涉案工程的受益方，应对被告三建公司的上述债务承担连带责任。被告***挂靠被告三建公司并借用该公司的名义与被告深发公司签订《金山市场工程施工项目承包合同书》，实际施工人应当与被告三建公司共同承担民事责任。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求支持。

原告提交了以下证据以支持其诉讼请求：

1、耒阳市第三建筑有限公司金山市场工程项目部大清包工程承包施工合同，证实原、被告双方对金山市场工程项目工程的施工方式、工程量、工程价款、结算方式、违约责任等进行了协商约定。

2、授权委托书；耒阳市《金山市场项目》部管理人员任命的通知；由贺才贵出具的《金山市场劳务清包结算》手写单；由贺才贵、被告***共同签字确认的《耒阳市金山市场劳务清包结算总单》，证实：（1）《耒阳市金山市场劳务清包结算总单》上签名的被告***系被告三建公司的代理人、贺才贵是被告三建公司的施工员，该二人具有签字结算的权限；（2）2018年12月4日，贺才贵就原告所做工程总面积、重算面积、A轴西南角塌土方、基坑护壁塔铜管骨、进度奖金、图纸变更签证单进行结算，并出具手写《金山市场劳务清包结算》，结算单上写明除按总面积结算的部分外，应就213㎡另行结算重做面积，并且约定了120万的进度奖金；（3）2018年12月5日，原告与被告三建公司的委托代理人暨实际施工人被告***进行金山市场工程的正式结算，经被告***及被告三建公司的施工员贺才贵审核，故该结算单合法有效，系被告三建公司与原告的真实意思表示，双方应据此结算；（4）手写《金山市场劳务清包结算》形成于2018年12月4日，《耒阳市金山市场劳务清包结算总单》形成于2018年12月5日，贺才贵出具的结算单手写稿形成在先，电脑打印版形成在后，在后的电子版是以手写结算单已清楚列明120万为三建公司支付给原告的进度奖金，故结算总单上第十项表述为“进度将金”系笔误。

3、《耒阳市金山市场项目承包泥付工施工合同》、泥工班主体结算单、泥工班组负责人王在武出具的《情况说明》、《外架施工承包合同》、外架班组负责人赵可为出具的《情况说明》，证实：（1）结算总单第7项关于“临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面”等部分组织施工人员进行施工，并实际完成交付；（2）结算总单第2项关于“返工重做面积”为客观事实，且并非出于原告的原因进行返工重做。原告是根据被告三建公司和被告***提供的设计图纸对车道进行施工，后因图纸变更设计，原告应被告***的要求根据新图纸安排施工人员对车道进行返工重做，并重新完成了交付。

4、采购票据，证实原告与被告三建公司达成一致，原告在清包合同之外负责采购工程用电材料、支付维护电工工资等为客观事实，结算总单中第八项“工程用电材料、维护电工工资”的款项应当另行计算。

被告三建公司对原告提交的证据经质证，发表如下质证意见：关于原告提供的证据1《大清包工程承包施工合同》：（1）该合同没有约定奖金；（2）该合同约定原告必须在2017年10月1日完工（原告在第一次庭审陈述：2016年10月进场的，2017年底离场。第二次开庭陈述：2016年中秋节进场、全部撤场是2018年4月份）。事实上截止2018年4月份没有完工，直到2019年10月8日才全部完工，造成工期延误，导致被告***巨大经济损失；（3）原告没有全额垫资，导致被告***为其提前支付民工工资，造成被上***巨额的利息损失；（4）原告没有完成约定的施工内容，未完成工程量折合的工程款应当扣减。原告提供的证据2:耒阳市金山市场劳务清包结算总单，对该结算单的内容真实性有异议，体现在：（1）结算单的第二项：返工重做面积折合工程款63900元与事实不符，既然返工重做当然不能另计工程款；（2）结算总单的第七项：临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面等在《大清包工程承包施工合同》的范围内，且事实上案涉工程的临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面不是原告完成，系案外人完成。该项计算与本案事实严重不符。如原告认为系施工过程中临时增加的工程量，其应当提供该部分的临时增加的工程量的签证单；（3）结算总单的第八项：工程用电材料、维护电工费包含在《大清包工程承包施工合同》的范围内详见：第三条：承包工程项目、范围。19、甲方负责从总水表接至每栋施工现场，甲方负责一级配电箱至每一栋施工现场，乙方负责从一级配电箱的所有材料，塔吊、照明灯具。第四条：以上各项工程主要内容分项如下：4.15其它清包工作内容：2、施工设备的维护临时用电和分配电箱，电器的维护电工，具备辅助焊工。因此该第八项系重复计算。（4）结算单第十项“进度将金”不能计算。该合同没有约定奖金。原告未能按照合同约定完成施工项目延误工期，不可能存在所谓的“进度奖金”，原告应当向被告***承担延误工期的损失10万元。关于证据3，（1）对耒阳市金山市场项目承包泥付施工合同、泥工班主体结算单的“三性”持有异议，合同是转包合同，属于无效合同，因此该证据不具有合法性；其次合同约定内容属于文明施工内容未超出合同约定范围，无法证明结算清单第七项为单独计算项目；（2）对赵可为情况说明的真实性持异议，赵可为与原告有利害关系，且赵可为签订的合同内容与案件事实有利害关系；（3）对外架施工承包合同的“三性”有异议，合同是转包合同属于无效合同，因此该证据不具有合法性；其次合同约定内容属于文明施工内容未超出合同约定范围，无法证明原告主张的图纸变更、返工重做部分原因归于被告三建公司和被告***。对证据4采购票据的真实性、合法性持异议，电线电缆电器费用属于原告与被告三建公司合同第十条约定的内容，有原告退场后的票据存在，且无签字等，无法证明结算单第八项的标准单独计算。

被告深发公司对原告提交的证据经质证，发表如下质证意见：原告提交的证据1、2、3、4，本司与原告之间没有合同关系，不是合同当事人，与本司无关。本司将金山市场施工工程名义上发包给了被告三建公司，实际上是发包给了被告***，被告***将工程交由原告施工，未征得本司同意；关于其二者之间就合同履行、结算等情况本司均不知情。

被告***对原告提交的证据经质证，发表如下质证意见：维持在原审及上诉过程中发表的质证意见，重审补充质证意见如下：原告提供的证据1《大清包工程承包施工合同》：（1）该合同没有约定奖金；（2）该合同约定原告必须在2017年10月1日完工（原告在第一次庭审陈述：2016年10月进场的，2017年底离场。第二次开庭陈述：2016年中秋节进场、全部撤场是2018年4月份）。事实上截止2018年4月份没有完工，直到2019年10月8日才全部完工，造成工期延误，导致被告***巨大经济损失。（3）原告没有全额垫资，导致被告***为其提前支付民工工资，造成被告***巨额的利息损失。（4）原告没有完成约定的施工内容，未完成工程量折合的工程款应当扣减。原告提供的证据2:耒阳市金山市场劳务清包结算总单：对该结算单的内容真实性有异议。体现在：（1）、结算单的第二项：返工重做面积折合工程款63900元与事实不符，既然返工重做当然不能另计工程款。（2）、结算总单的第七项：临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面等在《大清包工程承包施工合同》的范围内，且事实上案涉工程的临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面不是原告**完成，系案外人完成。该项计算与本案事实严重不符。如原告认为系施工过程中临时增加的工程量，其应当提供该部分的临时增加的工程量的签证单。（3）结算总单的第八项：工程用电材料、维护电工费包含在《大清包工程承包施工合同》的范围内详见：第三条：承包工程项目、范围。19、甲方负责从总水表接至每栋施工现场，甲方负责一级配电箱至每一栋施工现场，乙方负责从一级配电箱的所有材料，塔吊、照明灯具。第四条：以上各项工程主要内容分项如下：4.15其它清包工作内容：2、施工设备的维护临时用电和分配电箱，电器的维护电工，具备辅助焊工。因此该第八项系重复计算；（4）、结算单第十项“进度将金”不能计算。该合同没有约定奖金。原告未能按照合同约定完成施工项目延误工期，不可能存在所谓的“进度将金”，原告应当向被告***承担延误工期的损失10万元。

被告三建公司辩称：1、对于涉案合同，由于原告无相关资质，因而系无效合同；2、原告没有完全施工完毕，部分工程量是本公司的***组织人员扫尾的；3、由于清包合同无效，因此，被告***与原告的结算无效，原告不能将结算单作为请求工程款的依据。《结算总单》中的第七、八、十项均不是原告的施工内容，尤其是第十项，系工程进度款，不应当重复计算。原告请求的工程款没有事实和法律依据，并且被告***完成的部分应当在总工程款中核减；4、因合同无效，原告请求的违约金无事实与法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。

被告三建公司提交了以下证据以支持其反驳主张：

1、耒阳市金山市场项目部管理人员任命的通知，证实谢娟属本公司在金山市场项目部的工作人员。

2、结算清单及附件，证实原告未完成工作量，大量的工作由本公司组织人员继续施工，该部分人工费为247138元（17830元+17516元+19475元+187417元+4900元）。

3、耒阳市金山市场2期工程一层室外楼梯及平台人工结算单（人工费）；

4、耒阳市金山市场2期工程负二层室外楼梯及平台人工结算单（人工费）；

5、领款凭单。

上述三份证据证实原告有未完成的工程量是由本公司组织人员继续施工，并向施工人员支付工资159480.8元。

6、建筑施工安全隐患整改通知书与建筑施工工程联系函，证实合同内的施工任务，原告还没有完成。

7、耒阳市金玉建材有限公司明细单；

8、耒阳市金玉建材有限公司明细单送料单；

上述二份证据证实本公司采购建材，对原告未完成的工程量组织施工。

原告对被告三建公司提交的证据经质证，证据1，根据被告三建公司出具的授权委托书及耒阳市金山市场项目管理人员任命通知，被告***是被告三建公司委托的代理人，贺才贵是被告三建公司的施工员，二人均具有结算、签字的权限。对证据2、3、4、5的“三性”均有异议，这些施工与本案及原告无关。关于证据6，相关隐患已整改完毕，否则不会作结算。证据7、8中所产生的费用均发生在2018年12月5日之前，但原告与被告***及被告三建公司是2018年12月5日结算的，即使这些费用发生了，也应已扣除，不然会在结算清单中有所体现。

被告深发公司对被告三建公司提交的证据经质证无异议，但认为与本司无关。

被告***对被告三建公司提交的证据经质证均无异议，认为通过被告三建公司提交的证据可以证实原告未按合同约定如期在2017年10月1日前完工的事实，也证实原告未完成的工程量为159480.8元。

被告深发公司辩称：涉案项目的工程款，本公司已经付清了。原告的清包、被告三建公司的欠款，均与本公司无关。原告要求本公司承担连带责任，没有事实和法律依据。请求驳回对本公司的诉讼请求。

被告深发公司提交了以下证据以支持其反驳主张：

1、耒阳市金山市场二期改造项目工程款结算及负一楼商铺买卖合同、耒阳市金山市场工程项目结算表；

2、承诺书；

上述二份证据证实被告深发公司没有欠付耒阳市金山市场二期的工程款，原告要求本公司承担连带责任，没有事实和法律依据。

3、深发公司向***支付金山城负一楼已售商铺款年度明细，证实被告***已经领取商铺销售款67148964.42元，被告***领取的该款足以支付原告**总计1000多万元的工程款。

原告对被告深发公司提交的证据经质证，关于证据1，被告***与被告深发公司签订的商铺买卖合同，由于被告***仅是被告三建公司的员工，故其与被告深发公司签订的商铺合同与本案无关；结算表也仅仅是以商铺与被告***进行抵扣，并没有与被告三建公司进行抵扣，与本案无关。关于证据2，被告***的承诺并不代表被告三建公司的承诺，且被告深发公司将项目发包给被告三建公司，却将商铺款支付给被告***，不符合相关法律规定。证据3，也仅是被告***与被告深发公司进行的结算，不是被告三建公司与被告深发公司进行的结算，而且被告深发公司迄今为止未提供任何证据，如付款凭证、银行流水等证据以证实其已实际向被告***支付了工程款，即使已经支付给了被告***，由于被告***并非施工合同的主体，支付给被告***并不代表被告深发公司已经履行了工程款的付款义务，不排除被告***与被告深发公司恶意串通损害原告的合法权益的情况。

被告三建公司与被告***对被告深发公司提交的证据经质证，均无异议。

被告***辩称：维持被告***在原一审中、及二审的答辩意见。补充答辩观点如下：1、原告没有按照《大清包工程承包施工合同》完全履行合同义务，体现在：一、《大清包工程承包施工合同》第九条:合同工期。开工日期暂定2016年12月1日（以开工令为准）。交工日期：2017年10月1日。合同工期总日历施工天数为：300天，包含工程变更、雨季、冬季、节假日、乙方必须编制施工进度计划表，保证按计划完成各项任务。然而原告直到2017年底月撤场，直到2019年10月8日才全部完工，造成工期延误，那么依据《大清包工程承包施工合同》第十三条第三项：乙方（原告）不能按进度计划完成各项工程项目，导致不能按工期完工，属于乙方违约，处罚乙方违约金10万元。同时原告没有完成约定工程量，其未完成的工程量折合的工程款655655.8元依法应当核减。因此，根据本案事实当然更不存在所谓的“进度将金”。2、原告违背《大清包工程承包施工合同》第十一条约定：付款、结算方式：乙方全垫资，土建完工后（不含二次装修）由业主方验收后一个月内民工工资全部付清，导致被告***为其垫付了巨额资金、造成***的利息损失。3、结算总单的第七项：临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面等在《大清包工程承包施工合同》的范围内，且案涉工程的临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面不是原告**完成，系案外人完成。该项计算与本案事实严重不符。如原告认为系施工过程中临时增加的工程量，其应当提供该部分的临时增加的工程量的签证单。4、结算总单的第八项：工程用电材料、维护电工费包含在在《大清包工程承包施工合同》的范围内，详见第三条：承包工程项目、范围。19、甲方负责从总水表接至每栋施工现场，甲方负责一级配电箱至每一栋施工现场，乙方负责从一级配电箱的所有材料，塔吊、照明灯具。第四条：以上各项工程主要内容分项如下：4.15其它清包工作内容：2、施工设备的维护临时用电和分配电箱，电器的维护电工，具备辅助焊工。因此该第八项系重复计算。5、结算单的第二项：返工重做的工程款63900元，违背约定、常理，不应当计算。6、原告应当赔偿返工工程款37950元，返还垫付费用750436元，未完成工程量折合工程款655655,8元应当核减。7，合同无效，不应当计算违约金。8、原告至今未向被告三建公司或被告***提供其收到劳务承包款13648170元的税务发票，原告没有提供税务发票导致被告***所造成40.05万元的损失，被告***将另案向原告追偿。

被告***提交了以下证据以支持其反驳主张：

1、合作协议书，证实：（1）被告三建公司将金山市场项目的施工发包给了被告***；（2）被告***按照工程进度向被告三建公司申请费用；（3）被告***向被告三建公司定期报告工程进度和款项。

2、结算单，证实：（1）被告***向被告三建公司定期报告工程进度和款项；（2）结算单不针对除被告三建公司以外的人，总单不是原告与被告***结算的依据，而是被告***向被告三建公司提交的汇报材料。

3、返工的工程量及工程款，证实因原告未按合同施工，部分工程由被告***组织返工，应由原告赔偿返工工程款共计37950元。

4、未做多支付的工程款项，证实在已付原告的工程款中，由于原告有部分未做，应向被告***返还655655.8元。

5、垫付清单，证实被告***为原告垫付的费用为750436元。

6、部分结算单，证实金山市场工程项目总面积为47456平方米，此部分结算单只作为项目部、公司内部对账资料，不做劳务结算依据。

7、施工许可证，证实金山市场工程项目总面积为47456平方米。

8、单位工程开工报告及竣工验收自评报告，证实案涉工程开工日期为2016年10月1日，计划竣工日期为2017年10月1日，事实上直到2019年10月8日才全部完工。原告没有在约定工期内完工，导致延期交付，造成被告***损失，应当赔偿；原告主张进度奖金，没有事实依据。

9、张建红的调查笔录，证实：（1）原告没有按照《大清包工程承包施工合同》第九条:合同工期。开工日期暂定2016年12月1日（以开工令为准）；交工日期：2017年10月1日；合同工期总日历施工天数为：300天，包含工程变更、雨季、冬季、节假日、乙方必须编制施工进度计划表，保证按计划完成各项任务；（2）原告违背《大清包工程承包施工合同》第十三条；第三项：乙方（原告）不能按进度计划完成各项工程项目，导致不能按工期完工，属于乙方违约，处罚乙方违约金10万元。（3）原告未能按照合同约定完成施工项目延误工期，不可能存在所谓的“进度奖金”，原告应当向被告***承担工期延误的损失10万元；（4）结算总单的第七项：临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面等在《大清包工程承包施工合同》范围内，详见该合同第四条：以上各项工程主要内容分项如下：4.15其它清包工作内容：1、垂直运输机安装、机械设备基础施工、搭拆各项目所需工作施工棚及安全通道、材料堆放的位置。事实上该案涉工程的临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面不是原告**完成，系案外人完成。该项计算与本案事实严重不符；（5）结算总单的第八项：工程用电材料、维护电工费包含在在《大清包工程承包施工合同》的范围内详见：第三条：承包工程项目、范围。19、甲方负责从总水表接至每栋施工现场，甲方负责一级配电箱至每一栋施工现场，乙方负责从一级配电箱的所有材料，塔吊、照明灯具。第四条：以上各项工程主要内容分项如下：4.15其它清包工作内容：2、施工设备的维护临时用电和分配电箱，电器的维护电工，具备辅助焊工。因此该第八项系重复计算。

原告对被告***提交的证据经质证，证据1，原告不是合作协议的当事人，对合作协议的内容不清楚，对被告***如何向被告三建公司汇报的情况也不清楚。对证据2、3、4、5的“三性”均有异议，系被告***单方制作，而且这些费用大多发生在原告与被告***结算之前，就算有这些费用，原告与被告***做结算的时候对这些费用已作了处理扣减了。对证据6的真实性、关联性有异议。对证据7的真实性无异议，关联性有异议。原告承包的是一期，2016年动工，2017年底完工，而施工许可证上的时间为2018年2月1日，且工程名称为“金山市场二期”。证据8，由于在施工过程中被告多次变更施工图纸、更改施工方案导致工程延期，原告承包的施工仅是金山项目的一期，不包含二期，该证据均包含着一期和二期，而二期并非原告施工，故导致工程延期与原告无关。

被告三建公司对被告***提交的证据均无异议。

被告深发公司对被告***提交的证据经质证，称均无意见，与被告深发公司无关联性。

经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提交的证据1、2，被告三建公司提交的证据1，被告深发公司提交的证据1、2、3，被告***提交的证据1、2、证据7、证据8中的开工报告，形式、来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，予以认定。关于原告的证据3，因证人未出庭作证，无法核实其真实性，不予认定。原告的证据4，该部分属重复计算，不予采信。被告三建公司的证据2、3、4、5、6、7、8和被告***提交的证据3中的工作发生在2018年12月5日即被告三建公司、***向原告出具《结算总单》之前，且无其他证据证实未作扣减，与本案无关，不予认定。被告***提交的证据4、5、6、证据8中的竣工验收自评报告、证据9，因无其他证据佐证，不予认定。

经审理查明：被告深发公司系耒阳市金山市场改造项目工程的建设单位，拟将耒阳市金山市场改造项目工程发包他人垫资建设。经与被告***协商，拟将工程发包给被告***垫资建设，但因被告***不具有建筑资质，需挂靠有相应建筑资质的公司，遂于2016年4月8日，被告三建公司为甲方，被告***为乙方签订了《合作协议书》，将该公司承包的金山市场工程项目交被告***承包，其中约定：一、1、承包范围及内容是执行甲方与业主签订的工程承包协议书和甲方赋予本合同的全部内容，超出范围或增补内容必须签订补充合同，乙方自行超出本项目承包协议书合同工作，应予向甲方申报同意，如自行签订应承担相应的法律责任和经济责任。甲方的投标文件和与业主签订的工程承包协议书及补充协议是本合同内容的一部分，具有同等法律效力；2、乙方不得将本项目进行转包或与他人共同经营；3、在施工期内如发生工程质量、伤亡事故及其他纠纷等，概由乙方承担经济和法律责任，由此发生的一切费用由乙方承担。二、1、乙方实行单独核算、自担风险、自负盈亏、自负法律和经济责任；2、工程款按要求全部付到甲方指定银行账户，甲方按到账资金扣除利润和代收有关税费外，其他全部划转乙方专户。工程竣工后乙方结算单存甲方，甲方依据结算开具建安专用发票并结清上缴利润余款（保修金由乙方负责）；3、该工程项目所有债权债务由乙方负责处理与承担。三、甲乙双方按工程量进行核算，乙方按照工程进度向甲方支付管理费，甲方按工程进度款的2‰收取费用，直至乙方付清20万为止（超过或小于20万元均为20万为准）；四、1、甲方派项目管理机构进行管理，其使用范围仅限于本工程资料使用和申请工程款的支付，不得用于与其他往来单位签订经济合同和材料供销合同；2、业主按工程进度付给甲方的工程款，乙方提供进度款完税证明后，甲方在三天内付给乙方；3、如业主未按合同付工程款，甲方有责任有义务协助乙方追讨工程款；4、乙方按规定向甲方定期报告工程进度和工程款项，工程竣工后向甲方提交全套技术资料、竣工图和决算书各一套，并办理工程竣工验收单，交甲方备案。

被告三建公司与***签订《合作协议书》后，2016年9月8日，被告深发公司为甲方，被告三建公司为乙方，双方签订了《金山市场工程施工承包合同书》，将金山市场工程项目发包给被告三建公司承包施工，其中约定：一、工程承包内容：1、基础工程：含整体基础（整体开挖地下二层基础工程），含基础土方挖填，基坑安全防护，排水等；2、建筑主体工程：按设计要求，地下二层，地上六层共八层。屋面防水、保温节能、建筑造型工程及构件安装。建筑内公共部位（楼梯间、电梯厅等）按施工图设计要求装饰及构件安装到位；3、建筑外墙石材干挂（由甲方安装在乙方工程款中扣除按实际每平方300元计算），按设计要求和甲方确定的规格、品质、颜色等要求采购制作，安装到位；4、给水排水、强电弱电、燃气等预留孔的预留；5、屋前屋后廊道散水，排水管沟至化粪池（含化粪池）工程；6、施工过程中的临时便道、排水、安全防护、文明施工措施工程；7、电梯工程、消防工程、监控工程、水电安装、门窗工程、油漆和二次装修工程不在承包范围内。设计施工图上其它所有内容都在施工承包范围之内。二、承包方式及单价：本工程甲方以包工包料单价大包干的方式发包给乙方施工。乙方按本合同第一条所明确的所有施工内容完成后以房屋每平方建筑面积的单价计算工程款：大包干单价（含税）经甲乙双方确定为每平方米建筑面积为1500元。包干价包含本合同内所有工作内容，包工包料及其它一切费用，甲方无须再向乙方支付任何费用。乙方不得以人工材料等价格增加和其它理由要求对本单价作调整。三、工程总建筑面积以设计公司提供的建筑施工图计算的总面积为准。四、工期：本合同签订后10天进场开挖土方。整个工程必须在本合同签订后一年内完工。五、工程款支付：乙方在施工期限内完成所有施工承包内容后，书面告知甲方，甲方在收到通知后三天内会同设计、监理、勘察验收确认，甲方确认后七天内支付总工程款的40%给乙方；然后在三个月内支付总工程款的55%给乙方；乙方将完备的综合验收资料送给甲方认可后三天内，甲方支付总工程款的2%给乙方；甲方预留3%的工程款为该工程的质量保修金，保修金的使用与退还按国家有关规定执行。双方还约定了违约责任等。被告深发公司的时任法定代表人在甲方栏签名，并加盖了公司合同专用章。被告三建公司的法定代表人资小古、代表人被告***在乙方栏签名，并加盖了被告三建公司的合同专用章。该合同签订后，被告三建公司成立了金山市场项目部，项目经理先后为谢娟、刘哲宇，施工员有贺才贵等人，并于2016年9月18日向被告***出具授权委托书，授权被告***为该公司代理人，以施工现场负责人的名义参加金山市场项目的有关事宜，该代理人在处理与之有关的施工现场管理事务，被告三建公司均予以承认。之后，被告***以实际施工人身份进行项目管理，并全额垫资。

2016年12月8日，原告为乙方，被告三建公司的金山市场项目部为甲方，双方签订《大清包工程承包施工合同》，以内部栋号大清包的方式由原告承包金山市场改造工程，其中约定：一、承包方式：包工、包辅助材料机械设备、建筑施工等清包方式；二、承包工程项目、范围：1、小型土方挖填、场地整平、防水保护砂浆；2、模板项目；3、混凝土工程；4、砌体工程；5、钢筋工程；6、脚手架工程；7、屋面工程（防水卷材工程除外）；8、内外墙抹灰；9、楼地面工程；10、天棚工程；11、建筑机械（含本项目施工所有的机械设备）；12、施工管理（含施工安全等强有力管理班组）；13、周转材料即辅助材料（除承包范围中规定的自购材料和甲方指认分包以外的所有其它材料）；14、材料费及垃圾清理与外运；15、安全保障、文明施工、劳保费用及劳动用品；16、室外附属工程2米以内的（明沟散水、踏步、台阶）；17、甲方对材料的验货、乙方保管和场内转运及场内分类码堆整齐；18、甲方指分包工程的配套工作和费用；19、甲方负责从总水表接至每栋施工现场，甲方负责一级配电箱至每一栋施工现场。乙方负责从三级配电箱的所有材料，塔吊、照明灯具；20、化粪池施工。三、施工过程中，必须严格按图纸施工，除建设方的图纸变更耽误乙方施工或造成乙方返工外，如有返工的乙方不返工，甲方有权按记时工每天每人240元计算，另请他人完成；四、工程质量标准要求：1、乙方必须确保承包范围内的分部分项工程质量达到国家验收评定标准，确保本项目工程验收达到合格工程标准，争创优良工程。2、每项分项工程完成后，提出书面报告接受建设单位、监理单位负责人检查验收。严格遵守上道工序不验收，下道工序不能进行施工的质量控制原则，确保合格率达100%。如发现工程质量验收不合格，乙方需无条件限时整改，达到验收标准为止。五、工期300天。施工中如果停水停电，甲方材料供应不及时，经甲方确认，在一周内累计超过8小时延误并且无法进行其它工作的，经甲方确认按实际顺延工期；由甲方提供的材料，乙方必须根据进度计划，所需材料数量，提前一星期告知甲方。未提前申报，导致材料不能到位，工期延误，误工损失由乙方负责。按期申报因甲方原因材料未到位，甲方应提前告知乙方，延误3天以上的工期顺延，甲方按乙方设备租赁实际损失给予补偿。六、付款、结算方式：1、乙方全垫资，土建完工后（不含二次装修）由业主方验收合格后一个月内民工工资全部付清；2、预留3%作为质保金。保修责任按建设部《80号令》的执保项目和执保年限执行。质保金的支付分一次；期满1年后无质量问题无息退质保金100%；3、中途有关问题需维修，甲方通知应在24小时内及时赶到进行维修。如超时未到，甲方有权另请他人，费用按实际发生额度计算，从质保金内扣除（甲方分包的屋面防水地下室防水渗漏不在乙方责任范围内）；4、以上每次工程款的支付必须在工程质量、进度、安全、文明施工，所有要求全部达到合同要求的前提下，才给予支付；5、以实际施工面积计算，按甲乙双方共同协商的综合单价每平方米398元结算；七、违约责任：1、如甲方不按合同约定超过2个月不支付工程款，从超过之日起按同期人民银行贷款利率三倍计算欠付部分的利息至支付完成同，如甲方无法支付工程款，经双方协商同意，甲方可用所建开发项目铺面以市场行情价的五折抵偿给乙方；2、无正当理由超过两个月不支付竣工结算款的，自超过之日起按同期人民银行利率三倍计算欠款部分的利息至欠款支付完成；3、如乙方没有合理原因而工程施工前中断施工进度致使工程严重延期，对工程质量管理不严，不能达标行为严重的，甲方有权单方终止合同，限十天内无条件退场，并承担一切相应损失。被告***代表被告三建公司的金山市场项目部与原告在合同上签名。合同签订后，原告组织人员施工，但并未按全额垫资方式执行。2017年撤场。

2018年12月5日，原告与被告三建公司的委托代理人暨实际施工人即被告***进行工程量结算，被告***及被告三建公司的施工员贺才贵审核后，由被告***向原告出具了《结算总单》，确认：1、一期建筑总面积39716.9m2，，单价398元，金额15807326元；2、返工重做面积213m2，单价300元，金额63900元；3、A轴西南角塌方清土方32天，单价260元，金额8320元；4、图纸变更返工和钢筋植钢筋，金额21340元；5、因甲方停工（21天）设备及架管管理天数，金额186000元；6、甲方基坑护壁搭架34天，单价260元，金额8840元；7、临建、围墙、工棚、洗车槽、硬化路面39716.9m2，单价5元，金额199235元；8、工程用电材料、维护电工工资39716.9m2，单价5元，金额199235元；9、塔吊卸钢材（此栏已删去）；10、进度将金（注：原文如此）1200000元。但原告未在该《结算总单》上签名，仅由被告***签名对工程量进行了确认。原告保留了该《结算总单》原件。自开工至本案辩论终结时止，被告***已向原告支付了13648170元工程款。

2017年6月13日，被告深发公司（甲方）与被告***（乙方）签订了《耒阳市金山市场二期改造项目工程款结算及负一楼商铺买卖合同》，确认金山市场改造工程项目系由被告***全额垫资，约定：1、甲方将金山市场负一楼整体全部销售给乙方，销售价格为18000元/m2；；2、乙方可以以甲方的名义销售商铺，甲方只承担18000元/m2内的税费，如乙方以高于18000元/m2的价格对外销售商铺，超出部分的税、费由乙方自行全部承担。3、甲方负责销售的审批、网签、财务管理以及对接银行按揭、不动产登记中心的相关手续办理。乙方不得向客户收取包括售房款在内的任何费用，项目所有收入均应打入甲方账户。乙方以承包金山市场应收取的工程款抵扣部分购房款，乙方应支付的剩余购房款由甲方在收到的款项中自行收取。项目收入领取顺序：首先甲方先支付乙方4000万，然后甲方将抵扣乙方工程款后甲方应收取的剩余售房款全部收满，最后甲方将扣除乙方应承担的包括税、费在内的所有费用后的剩余款项支付给乙方。双方约定以部分的购房款抵扣工程款，无论乙方商铺销售情况如何，乙方不得再另行要求甲方支付工程款；4、甲方负责安装金山市场二期改造项目负一楼消防、空调、电梯、监控设备。乙方也可按1200元/m2（含税价，乙方应出具增值税专用发票）全额垫资承包负一楼内部装修（装修方案、标准应交甲方审核同意，甲方有权监督）。金山市场工程项目完工后，2018年3月20日，被告***向被告深发公司出具承诺书，承诺：本人同意以耒阳市金山市场负一楼所有商铺销售金额抵扣金山市场项目土建工程款（具体数额以最终结算为准），该负一层实际结算面积6000m2（房产局实际测绘面积6490m2，多出的490余m2作为深发公司对本人的赠送，为另行计算价格抵扣工程款），价格按每18000元/m2计算，合计108000000元（每平米超出18000元部分的税费由本人承担），所有铺面抵给本人以后，本人可自行组织销售团队进行销售，自主定价及确定销售方案。具体销售过程中，所有购买方向深发公司支付的每单笔购房款，深发公司必须在三个工作日之内向本人账户如数支付。本人保证不得再以追讨工程款的名义找深发公司索要，保证在金山市场土建工程和金山城负一楼销售中，如发生所有经济纠纷，由本人承担一切法律责任。之后，被告***负责金山市场负一楼商铺的销售，以销售所得收入清偿应付的工程款。2020年1月17日，被告深发公司取得案涉工程竣工验收备案。由于未能及时向原告支付欠付的工程款，从而引起纠纷。

本院认为，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案法律事实发生在2021年1月1日之前，因此，本案适用当时的法律规定。

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，建设人被告深发公司与被告三建公司签订《金山市场工程施工承包合同书》的时间是2016年9月8日，但早在2016年4月8日，被告***就与被告三建公司签订了《耒阳市金山市场工程项目合作协议书》，约定由被告***以独立核算、自负盈亏的方式负责涉案项目的建设，被告三建公司只收取20万元管理费，可见，被告***是挂靠在被告三建公司并借用该公司的名义与被告深发公司签订了《金山市场工程施工承包合同书》，被告***是实际施工人。又由于被告三建公司向被告***出具了授权委托书，授权被告***为该公司代理人，以施工现场负责人的名义参加金山市场项目的有关事宜，因而被告***在涉案工程施工过程中实施的行为，同时代表被告三建公司，应由被告三建公司承担民事责任。

原告是自然人，不具有建设工程劳务施工分包资质，因而与被告三建公司的金山市场项目部签订的《清包合同》违反了法律强制性规定，属无效合同。合同虽然无效，但涉案工程项目已完工，被告***作为实际施工人也与被告深发公司达成了以房抵工程款的协议，并设立售房机构对外销售，因此，应认定被告***、三建公司及深发公司接受了原告完工的建设工程，且对施工质量未提出异议，故被告三建公司及被告***作为接受原告劳务的一方，应向原告支付工程款。

被告三建公司、***虽未与原告签订结算书，但在原告撤场近一年后，被告***经被告三建公司审核，于2018年12月5日向原告出具了《结算总单》。由于原告与被告三建公司、***仅存在耒阳市金山市场工程项目劳务清包关系，且被告三建公司、***未提供证据证实双方存在非耒阳市金山市场工程项目劳务清包关系以外的关系，故应认定该《结算总单》是被告三建公司、***与原告之间就完成《清包合同》进行的工程量结算，虽无原告的签名，但由于该《结算总单》现保留在原告手中，应视为原告无异议，即体现了原告与被告三建公司、***的真实意思，双方应当遵守。工程款应依照认定的由原告完成的工程量确定。在该《结算总单》中，共有9项内容，其中第1、7、8项均是按总建筑施工面积39716.9m2计算的，由于双方在《清包合同》中确定的综合单价为398元/m2，而第1项的单价即已达到398元/m2上限，故第7、8项在综合单价范围之外的工程量显然不应单独计算，相应的工程款也不应另行支付；第2项是返工重做面积，依照《清包合同》第五条第2项的约定，返工重做的责任在于乙方即原告，既然是返工重做，该项的工程量就不应另行计算，相应的工程款也不应另行支付；第3项的“A轴西南角塌方清土方”、第6项的“甲方基坑护壁搭架”，显然不是《清包合同》的施工范围，而属于突发事情，原告为此实施了施工产生的工程量，被告三建公司、***应另行支付工程款；第4项的“图纸变更返工和钢筋植钢筋”，因造成该项工程量的责任在于施工人即被告三建公司、***，原告为此多进行了施工，由此产生的工程量，被告三建公司、***应另行支付工程款；第5项“因甲方停工21天设备及架管管理按天数”的费用，符合《清包合同》第十条第2项的约定，被告三建公司、***应予补偿；第10项的“进度将金”，含义不明，但显然不是工程量，原告虽认为是“奖金”，但不能提供其他证据证实，且双方在《清包合同》中并无该项约定，故不应认定为“奖金”，也不能认定为工程款。因此，按《结算总单》确认的符合《清包合同》约定的工程量统计，被告三建公司、***应向原告支付工程款16031826元（15807326元+8320元+21340元+186000元+8840元），被告***已支付了13648170元，还应支付2383656元。原告要求被告三建公司、***支付欠付工程款4046026元中的2383656元，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，不予支持。被告三建公司、***关于原告未按《清包合同》完全施工，应返还多支付的工程款；需要承担返工费用的反驳主张，与查明的事实不符，不予采纳。至于应在工程款中代扣相关税费的主张，因该项行为属税务机关的职责，不应通过民事诉讼解决，也不予采纳。

关于逾期支付工程款的违约金，由于涉案《清包合同》已被认定为无效合同，故不应支持。但被告三建公司、***不按约定支付工程款，必然造成原告的损失，可参照违约金约定确定原告的损失。双方在《清包合同》中约定的付款方式为原告全额垫资，在业主方验收合格后一个月内民工工资全部付清，故原告应得的工程款应视为垫资。依照《最高人民法院》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，垫资利率不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，原告请求按三倍计息，不符合法律规定，超过部分不予支持。2015年6月28日，中国人民银行公布的一年期贷款基准利率为4.85%（月利率为4.04‰），故自2018年12月5日至2019年6月21日，被告三建公司、***应向原告赔偿利息损失62595元（2383656元×4.04‰×6.5个月），原告要求被告三建公司、***赔偿该期间的利息290403.52元中的62595元，符合法律规定，予以支持；过高部分不符合法律规定，不予支持。

被告深发公司作为涉案工程项目的建设单位亦即发包人，只与被告三建公司建立了建设工程施工合同关系，未与原告建立建筑工程施工合同关系。被告深发公司提供的证据已充分证实不欠施工人即被告三建公司、实际施工人即被告***的工程款，故无须对被告三建公司、***因涉案工程项目产生的工程款在欠付范围内承担责任。原告要求被告深发公司对被告三建公司、***的债务承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。被告深发公司关于不对被告三建公司、***承担连带责任的反驳主张，符合法律规定，予以采纳。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院》（法释（2004）14号）第一条第（一）项、第二条、第六条第一款、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告耒阳市第三建筑有限公司、***支付原告**工程欠款2383656元，并赔偿原告**在2019年6月21日前的利息损失62595元，合计2446251元，限在本判决生效之日起20日内付清；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）

本案案件受理费41491元，由被告三建公司、***负担26370元，原告负担15121元，原告已垫付26370元，被告三建公司、***应在执行中清偿。财产保全费5000元，由被告三建公司、***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。

审　判　长　　周志慧

人民陪审员　　王开生

人民陪审员　　资洪辉

二〇二一年一月二十九日

代理书记员　　张沅沅

校对责任人：周志慧 打印责任人：张沅沅