天成润华集团有限公司与徐彪、红阳建工集团有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)苏03民终5465号

上诉人（原审被告）:天成润华集团有限公司，住所地江苏省徐州市云龙区彭城路**（1-209）古玩城**。

法定代表人：孙**铭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李连永，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人:汤茂灵，江苏金合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:**，男，1958年6月10日生，汉族，住上海市杨浦区。

委托诉讼代理人:杨秀成，江苏铸品律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何军，江苏铸品律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:红阳建工集团有限公司，住所，住所地上海市闵行区向阳路**第****div>

法定代表人：陈炬，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何苗，女，该公司职员。

被上诉人（原审第三人）：上海消防技术工程有限公司，住所地上海市普陀区梅川，住所地上海市普陀区梅川路****style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：徐怡，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郑祺，上海市震旦律师事务所律师。

上诉人天成润华集团有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人**、红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）、上海消防技术工程有限公司（以下简称上海消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天成公司的委托诉讼代理人李连永、汤茂灵，被上诉人**及其委托诉讼代理人杨秀成、何军，红阳公司委托诉讼代理人何苗，上海消防公司委托诉讼代理人郑祺到庭接受询问。本案现已审理终结。

天成公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费用由**、红阳公司、上海消防公司承担。事实和理由：一、天成公司与**不存在合同关系，一审直接判令天成公司向实际施工人**承担付款责任，没有法律依据。天成公司与红阳公司、上海消防公司分别建立了建设工程施工合同关系，如天成公司欠付工程款，也只是拖欠红阳公司和上海消防公司工程款。**为实际施工人，其只能向红阳公司、上海消防公司主张工程款。天成公司仅在欠付工程款的范围内与红阳公司、上海消防公司承担连带责任。一审法院判令天成公司直接向**支付工程款属于适用法律错误。二、一审法院认定天成公司支付的工程款数额为21469872.7元，该数额错误。天成公司实际支付工程款数额为25781087.69元，一审少计算天成公司已付工程款4311214.99元。一审中，**确实举证了一张双方的对账单，金额为21469872.7元，一审诉讼中，天成公司重新查阅账目，发现天成公司实际已付工程款为25781087.69元，天成公司向一审法院提交了付款的凭证，一审法院未予质证和认定，属于事实认定错误。三、一审判决天成公司支付工程款及利息没有依据。案涉工程至今仍未取得相关验收合格证书，导致双方不能进行最终工程款结算，且**未开具工程款发票。**主张工程款及利息没有依据。四、一审鉴定人员无合法鉴定资质，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。1、鉴定人员不具备安装造价的资格，依法不能从事安装造价鉴定。依据《建设工程造价鉴定规范》第3.4.1条款之约定：鉴定机构接受委托后，应该指派本机构满足鉴定项目专业要求、具有相关项目经验的鉴定人员进行鉴定。涉案工程包含土建和安装两部分内容，以安装为主，应该指派安装造价工程师为主、土建造价工程师为辅的二人以上鉴定小组鉴定，还应有复核人员。根据司法部第132号令颁布的鉴定通则第19条，本案属复杂、疑难、争议较大案件的鉴定，应指定多名鉴定人员参与鉴定。2、鉴定人员身份不符合相关规定。《建设部办公厅关于工程造价司法鉴定有关问题》建办标函(2005)155号文件规定，从事工程造价司法鉴定的人员，必须具备注册造价工程师执业资格，并在其注册的机构从事工程造价司法鉴定工作。鉴定人员张虎为鉴定机构登记的土建造价工程师，鉴定人员董丙国为土建中级造价员。五、鉴定机构的鉴定结论存在错误。具体理由如下：(一)《司法鉴定造价书(一)》中装饰项目鉴定结论存在错误。1、根据**提供的《建筑装饰安装工程合同》中相关条款的约定，工程单价为包死价(合同总价均基于工程单价乘以相应工程量汇总计算)，所以参照合同价款计价的项目不得重复计取措施费、规费及税金。2、关于一层至七层零星工程。司法鉴定机构在计价过程中，在没有任何签证及依据的情况下擅自以独立费的形式增加零星修补、材料倒运及窝工费用，**在呈报的结算材料中并没有此项诉求，应核减造价55639.54元。3、关于天成国贸中心西立面8-9层幕墙工程。施工项目相同的部分，可以借鉴北立面外墙干挂大理石工程合同单价(本工程与北立面外墙干挂大理石工程同为天成国贸中心项目工程，并且施工部位有交接)。未完成工序详见施工单位提供资料。针对合同未约定单价部分，应结合签署意见采用清单定额计价的方式确定工程造价。司法鉴定机构在计价过程中将仅完成的石材幕墙钢骨架当做玻璃幕墙铝合金骨架计价。司法鉴定机构在计价过程中，将天成公司法定代表人签署的暂定价格作为结算的依据不合理，暂定价格应为固定单价，仅用于支付工程进度款。天成公司核定的初步造价约为70.90万元(不含社保费用)，鉴定机构核定的造价为90.65万元(含社保费用)，造价相差约为90.65万元-70.90万元=19.75万元。4、北立面外墙干挂大理石工程。应结合现场实际情况，不能完全按照施工单位提供的图纸计算。一层干挂柱面不在施工范围内，应予以扣除。详见徐州天成国贸中心幕墙施工合同工程内容相关约定。一期与二期幕墙高度不一致(一期与二期的8层、9层的层高高度不一致)。21轴至23轴以及东北角立面，现场实际施工情况与**呈报的施工图纸不一致。5-8轴线8-9层石材幕墙工程量已计算至天成国贸中心西立面8-9层幕墙装饰工程量。根据徐州天成国贸中心幕墙施工合同相关约定，石材幕墙综合单价为315元/m²，本合同采用固定单价方式(单价不包含总包配合费、脚手架费用及水电费)，辅材以乙方报送的样品经甲方认质认价为准。此综合单价是按照经甲方审查合格后的施工图施工、验收直至交甲方使用所需的全部费用(不含税金)。根据上述合同条款约定，应扣除司法鉴定机构重复计取的措施费、规费。天成公司核定的初步造价约为139.21万元(不含社保费用)，鉴定机构核定的造价为169.55万元(含社保费用)，造价相差约为169.55万元-139.21万元=30.34万元。拆除石材及签证项目中监理的意见很明确，由建设单位审核造价，所以，造价应套取定额给予鉴定审核。北立面增加百叶窗拆除石材项目中重复计算百叶窗的造价应扣除23269.36元。

(二)天成公司对《司法鉴定造价书(二)》造价中装饰项目相关异议。

1、七楼内装饰工程。鉴定机构将此工程列为争议项目工程错误。**提供的证据资料里有本工程相应的图纸、合同(包含工程量清单造价)等资料。天成公司初步审核造价约为46.92万元(不含退台部位工程量)，鉴定机构罗列的争议造价为92.45万元，一审法院判决依据为合同金额，造价为564311元(不含退台)，造价相差约为56.43万元-46.92万元=9.51万元。

2、拆除铝板及签证-拆除铝板工程。拆除铝板由于未办理相关签证手续，导致工程量无法准确核定，应参照北立面外墙干挂大理石工程石材幕墙工程量(相差金额约为3万元)。

综上，上述造价报告合计多计算工程款数额为74.82万元。

(三)安装部分多计工程款约8347686.44元。

未鉴定部分的工程款应依照合同约定下浮14.7％，一审判决就此多计算工程款约100万元。

**没有取得核定表及社会保障缴费证明，造价鉴定时应扣除综合间接费、劳动保险费和现场安全文明施工措施费约130万元。对该部分费用应予以扣减。未鉴定部分项目不包含消防工程(消防工程另有合同约定)，但该部分价款中包括了消防工程防排烟价款约250万元。消防工程鉴定价款包含了防排烟价款。**只做了一次防排烟工程，却获得了两次防排烟价款。综上，请求依法支付天成公司上诉请求。

被上诉人**答辩称：天成公司上诉请求及理由不成立，其提起上诉，意图达到恶意拖欠进而不支付工程款的目的，请求二审法院依法维持原判。涉案项目开始于2009年，2012年3月**施工的消防系统工程验收合格，涉案工程由天成公司投入使用。2017年2月，**就本案向一审法院提起诉讼，涉案拖欠的工程款从验收合格、交付使用到作出一审判决，已历经数年，根本原因是天成公司恶意欠付工程款所导致。一、天成公司应向**支付工程款。1、关于向**支付工程款的主体问题，一审判决已经就事实和法律适用方面进行了认定，**的主张理应得到支持。2、**系涉案工程的实际施工人，一直由**负责与天成公司洽谈工程款的结算和收取，红阳公司及上海消防公司均已经与**厘清其债权债务关系，并在本案一审开庭时确认**有权提起本案诉讼。二、一审不存在少算已付工程款的问题。一审认定的已付工程款数额，系一审诉讼期间由一审法院安排双方对账确认的结果，根本不存在少计算已付工程款的问题。**对天成公司主张的少算已付工程款的主张不认可。三、天成公司应支付工程款及其利息。涉案工程天成公司早已投入使用，部分工程已改造拆除，工程结算资料**早已报送天成公司审核，天成公司未及时支付工程款，系其单方责任，天成公司应支付工程款及其利息。四、关于本案鉴定报告与一审判决的关系。本案鉴定报告仅起到了参考作用，一审判决并没有直接引用该鉴定报告，一审综合考量全案的证据事实后依法作出了裁判。（一）本案涉及的工程价款完全可以不经鉴定就予以认定。涉案工程实际施工期间，**就相关分项工程在工程结束后向天成公司递交书面结算书，天成公司也对结算书进行了审核，并对绝大部分内容出具了审核意见。由于双方对部分工程造价数额的认定存在争议，且天成公司不按合同约定支付工程款，**于2017年2月向一审法院提起诉讼，**将天成公司对**提交的工程结算材料的审核意见分为两个部分：一部分为**认可的天成公司的审核意见，列明细为59项项目，天成公司审核认定的数额为22971211.98元；另一部分为**不认可的天成公司的审核意见，列明细为15项项目，涉及**的申报金额为11452880.94元，两部分共计为74项项目，合计工程款造价总额为34424092.92元，扣除天成公司已付款21469872.7元，剩余未付款数额为12954220.22元，即为**本案诉请的数额。一审诉讼中，天成公司对其原来也认可的59项项目审核意见，又作了部分反悔。**根据庭审情况将涉案的74项（15项+59项）明细项目，又细分为天成公司无异议的37项项目和天成公司有异议的37项项目。无异议的37项项目，双方共同认可的造价为15122104.46元，对该部分内容双方同意不予鉴定。双方将剩余有争议的37项项目单独列表，由一审法院委托鉴定机构进行鉴定。该37项有争议的工程项目造价，**主张的工程造价总额为20914245.29元，天成公司审定的工程造价总额为15637342.50元，两者相差仅为5276902.79元。上述有争议的37项工程项目，经一审法院委托徐州市爱立特工程造价咨询有限公司（简称爱立特公司）鉴定，总造价为18217851.14元（该结果比**主张的结算价款少2696394.15元，比天成公司认可的审核价多2580508.64元；天成公司审定的价款中尚不包含其漏审的3项，详见审核汇总列表的第31项、第36项、第37项）。为反映天成公司在鉴定过程中的意见，鉴定机构又将鉴定结果分为无争议的工程造价14924711.17元和有争议的工程造价3293139.97元。一审法院对天成公司所谓有争议的造价3293139.97元，通过逐项分析的方法进行判断，最后认定的数额为1102477.89元。综上，一审判决认定的工程款数额，并不是完全按照鉴定报告的结论，该数额中一部分系双方前期已经认可的工程款数额，另一部分系依据案件事实进行的认定，不能以天成公司所谓鉴定报告瑕疵的主张，推翻一审的鉴定及判决结论。（二）关于鉴定报告合法性问题。鉴定机构具有进行鉴定的合法资质，一审法院按照法定程序选定了鉴定机构，爱立特公司出具的鉴定报告的合法性不容置疑。鉴定报告为反映案件事实的证据，法院依职权认定了相关证据，天成公司对鉴定报告的质疑没有任何依据。五、关于天成公司的其他上诉观点。天成公司的其他上诉观点所涉及的鉴定部分，一审鉴定报告质证期间，鉴定机构已经做了专业性的回复，天成公司的上诉观点完全置其诉前及诉讼中的自认于不顾，毫无诚信可言。关于涉案未鉴定部分的工程款，系双方多次确认无争议的事实，就此不再赘述。综上所述，请求驳回天成公司的上诉，维持原判。

被上诉人红阳公司答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依据最高院建设工程司法解释规定，**作为实际施工人有权向天成公司索要工程款。

被上诉人上海消防公司答辩称：上海消防公司和**之间是挂靠关系，天成公司应该向**支付相应的工程款，**主张工程款上海消防公司没有异议。上海消防公司认同**的意见。

**向一审法院提出诉讼请求：1、判令天成公司给付**工程款12018288.87元及利息损失6998670元（以欠付工程款12018288.87元为本金，从2012年4月14日计算至2020年4月2日，参照中国人民银行公布的利率浮动标准分期分段予以计算，按照逾期罚息利率标准以五年以上期贷款基准利率加收30%计算）；2、红阳公司在施工合同范围内分别与天成公司承担连带清偿责任。天成公司、红阳公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年10月15日，红阳公司与**、徐凡钢、上海消防公司签订合同编号为HY-2009-NB-114《红阳建工集团有限公司内部项目责任承包合同》一份，合同约定：鉴于**对红阳公司与建工单位天成公司签订的天成商贸中心工程合同中所有内容及产生的经济责任和法律责任已明确了解，为履行红阳公司与建工单位所签订的工程施工承包合同，确保本工程顺利地组织施工，红阳公司将天成国贸中心工程项目委托给**组织施工，该项目工程实行全额包干、自负盈亏，并约定红阳公司向**收取工程结算总造价的2%作为目标项目的工程管理费，并约定了其他事项。2009年10月18日，天成公司、红阳公司签订《国贸中心中央空调系统工程承包合同》，合同约定：由红阳公司承建南通通博设备安装工程有限公司已施工工程量除外的天成国贸中心中央空调系统制作安装及整个工程的调试验收；合同暂定价款680万元，双方并约定了其他事项。2009年12月8日，天成公司、红阳公司签订《建筑装饰安装合同》，约定由红阳公司承建天成国贸中心七层内装修，合同暂定价564311元，双方并约定了其他事项。2010年10月10日，天成公司、红阳公司签订《建筑装饰安装合同》，约定由红阳公司承建天成国贸中心垂直动线手扶梯包1.5毫米镜面不锈钢及一层立面镜面不锈钢玻璃门内装修工程，合同总造价暂定为100万元并最终以实际发生的工程量据实结算，并约定了其他事项。2010年11月10日，天成公司、红阳公司签订《徐州天成国贸中心幕墙施工合同》，约定由红阳公司承建徐州天成国贸中心北立面及东立面二层至九层幕墙装饰工程，合同暂定价1417500元并最终以实际施工展开面积核对总造价，双方并约定了其他事项。以上施工合同签订后，**即自筹资金进行上述工程的实际施工，除此之外，**还完成了天成公司交给的其他零星工程。以上工程价款合计24578916.81元。2009年7月21日，天成公司、上海消防公司签订《天成国贸中心一期消防安装合同书》，约定由上海消防公司承建天成国贸中心一期消防系统安装工程，工程造价408万元并据实调整结算，双方并约定了其他事项。2009年4月9日，天成公司、上海消防公司签订《天成国贸中心消防系统安装工程协议书》，约定由上海消防公司承建天成国贸一期负一层消防系统工程，负一夹层火灾报警及消防联动系统，17-24轴消防工程，工程总造价34万元，双方并约定了其他事项。2010年8月3日，天成公司、上海消防公司签订《皇城大厦半地下一层拆除安装合同书》，约定由上海消防公司承建皇城大厦半地下一层走道消防及强弱电系统更改安装工程，工程造价20万元，双方并约定了其他事项。以上合同均系**挂靠上海消防公司并以其名义洽谈、签订。合同签订后，**即自筹资金进行上述空调系统及消防系统等工程的实际施工。除此之外，**还完成了天成公司交付的其他相关零星工程，以上工程价款合计10059372.06元。**完成全部施工合同后，将工程交付天成公司，天成国贸中心已投入使用。2012年3月27日，**施工的消防系统工程经徐州市公安消防支队验收合格。上述天成国贸中心项目的中央空调系统安装及调试，消防系统安装及调试等工程均由**实际施工完成，且上述工程在实际施工中均存在大量增项，经测算**实际施工的工程款总额为34638288.87元（不包括**已支付但应由天成公司支付的其他款项491.7万元），**将全部竣工验收资料和结算书分两次交付天成公司，天成公司收到上述资料后一直未予答复，也未提出任何异议。在**的不断催促付款的情况下，天成公司要求**再次向其提供工程竣工资料及结算书进行审计，**于2013年9月15日再次交付了工程竣工资料及结算书。天成公司于2013年10月10日出具《关于天成国贸中心结算审核的说明》，将**申报的3806.01万元工程款初步审核为2547.29万元，但对**申报的其他款项491.7万元未予答复，**对此初步审核结果不认同，并提出书面异议，但天成公司一直推诿拖延结算审计。截止本案提起诉讼为止，天成公司共向**付款2262万元，尚欠工程款及其他款项合计12018288.87元，天成公司应承担欠工程款利息。根据相关法律规定提起诉讼，请求判如所请。

一审法院查明：2009年10月15日，红阳公司与**、徐凡钢、上海消防公司签订合同编号为HY-2009-NB-114《红阳建工集团有限公司内部项目责任承包合同》一份，合同约定：鉴于**对红阳公司与建工单位天成公司签订的天成商贸中心工程合同中所有内容及产生的经济责任和法律责任已明确了解，为履行红阳公司与建工单位所签订的工程施工承包合同，确保本工程顺利地组织施工，红阳公司将天成国贸中心工程项目委托给**组织施工，该项目工程实行全额包干、自负盈亏，红阳公司向**收取工程结算总造价的2%作为目标项目的工程管理费，并约定了其他事项。

2009年10月18日，天成公司与红阳公司签订《国贸中心中央空调系统工程承包合同》，约定由红阳公司承建南通通博设备安装工程有限公司（简称南通通博公司）已施工工程量除外的天成国贸中心中央空调系统制作安装及整个工程的调试验收；天成公司与南通通博公司签订的合同（编号：20070526）作为附件，未明确的条款一律执行该附件；合同暂定价款680万元，双方并约定了其他事项。天成公司与南通通博公司2007年5月26日签订的合同中约定合同价款确定方式：按2001年安装定额，一类取费，下浮14.7%（甲供及认质认价材料不参与下浮）。

2009年12月8日，天成公司与红阳公司签订《建筑装饰安装合同》，约定由红阳公司承建天成国贸中心七层内装修，合同暂定价564311元，双方并约定了其他事项。

2010年10月10日，天成公司、红阳公司签订《建筑装饰安装合同》，约定由红阳公司承建天成国贸中心垂直动线手扶梯包1.5毫米镜面不锈钢及一层立面镜面不锈钢玻璃门内装修工程，合同总造价暂定为100万元并最终以实际发生的工程量据实结算，并约定了其他事项。

2010年11月10日，红阳公司与天成公司签订《徐州天成国贸中心幕墙施工合同》，约定由红阳公司承建徐州天成国贸中心北立面及东立面二层至九层幕墙装饰工程，合同暂定价1417500元，最终以实际施工展开面积核对总造价。

2009年7月21日，天成公司与上海消防公司签订《天成国贸中心一期消防安装合同书》，约定由上海消防公司承建天成国贸中心一期消防系统安装工程，工程造价408万元（包干综合单价72元/平方米，其中材料款40元/平方米，包干总面积57438平方米）；若合同履行期间发生建筑面积增减，需增减消防系统的，结算时按实予以调整。双方并约定了其他事项。

2009年4月9日，天成公司与上海消防公司签订《天成国贸中心消防系统安装工程协议书》，约定由上海消防公司承建天成国贸一期负一层消防系统工程，负一夹层火灾报警及消防联动系统，17-24轴消防工程，工程总造价34万元，双方并约定了其他事项。

2010年8月3日，天成公司与上海消防公司签订《皇城大厦半地下一层拆除安装合同书》，约定由上海消防公司承建皇城大厦半地下一层走道消防及强弱电系统更改安装工程，工程造价20万元等。

以上合同均系**挂靠红阳公司及上海消防公司与天成公司洽谈、签订，除此之外，**还完成了天成公司交付的其他相关零星工程。**完成上述工程后交付给天成公司，天成国贸中心已投入使用。2012年3月27日，**施工的消防系统工程经徐州市公安消防支队验收合格。**将竣工结算资料向天成公司报送，2012年3月13日及14日，天成公司工作人员张峰、钱祖余分别签收竣工结算资料。

2012年7月3日，天成公司出具《徐州市天成国贸中心合同价和安装工程结算书汇总表》，对46项安装工程决算为22316401.57元，并说明如下:1、工程量根据图纸和现场实量；2、材料单价，根据采购部同期认价单；3、取费标准根据合同选用江苏20**安装定额费率，根据合同规定的工程类别取费；4、人工费，根据合同及相应时期省造价文件；5、总造价未下浮。

2013年10月10日，天成公司出具《关于天成国贸中心结算审核的说明》，将**申报的3806.01万元工程款初步审核为2547.29万元。其中安装工程初审总价2231.6万元，扣下浮14.7%，初审2089.29万元；装饰工程424万元；消防系统34万元（暂定）。

2017年6月26日，**、天成公司经对账确认，截至该日，天成公司支付红阳公司18720762.7元，支付上海消防公司2749110元。天成公司合计支付21469872.7元。

一审诉讼中，经对账确认，**及天成公司对其中37项工程项目造价15122104.46元无异议。**对双方有异议的37项工程项目申请造价鉴定。2019年12月28日，爱立特公司出具（2018）苏0303法鉴委字第00166号《司法鉴定报告书》，鉴定结果为18217851.14元，其中无异议部分14924711.17元，争议项目工程造价3293139.97元。

一审法院认为，**挂靠红阳公司及上海消防公司与天成公司签订的案涉建设工程施工合同，虽是双方当事人真实意思表示，但因违反法律行政法规的强制性规定，合同无效。但因案涉工程已经竣工验收合格，投入使用，**作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款的，予以支持。

一、关于向**支付工程款的主体。**以红阳公司及上海消防公司的名义，承接案涉工程施工，双方之间为挂靠关系。红阳公司及上海消防公司在收取天成公司工程款后，按照与**的约定，全部转付给**，**予以认可并不再要求其支付工程款，故红阳公司及上海消防公司没有向**直接支付工程款的义务。根据《最高人民法院》第二条规定，**可以请求参照合同约定支付工程价款，由天成公司向**支付工程款。

二、关于双方争议的工程款造价数额。爱立特公司鉴定报告中争议项目工程造价数额为3293139.97元。一、其中“安装工程争议造价数额1179497.99元”。1、关于安装工程争议造价数额中“一期消防工程8-24轴造价850134.96元”。双方合同约定施工面积57438.85平方米，预估价408万元，且在附件中对每一层的面积均有确认。在双方存在合同约定的情况下，**主张施工面积发生变化，应当对施工面积发生变化的事实承担举证责任，**未提交充分证据证实，对超过合同约定的工程价款不予认定；2、“负一层、一、二层和八、九层消防整改造价148789.37元”“负一层、一、二层和八、九层中央空调维修造价180573.66元”，该两项施工双方未签订合同，**完成施工后，分别于2010年12月9日、2011年2月22日向天成公司出具预算书（148789.37元、211697.45元），天成公司工作人员在预算书上分别批注“请审计组给予审计”“请公司预决算小组给予现场工程量核定，请领导批示。请物业公司一起参与，能否？”（曹永）及“同意曹永意见，请物业一起参与，请张工通知”（周伟）。在**向天成公司出具预算书后，天成公司应在合理期限予以工程量核定，天成公司认可**实际予以施工，但天成公司未在合理期限核定工程量，应由天成公司承担不利后果，故该两项工程造价予以认定。二、争议的装饰工程数额为1277822.38元。1.关于7楼内装饰924467.55元。2011年7月15日，**向天成公司出具结算书（924467.55元），天成公司初审造价为469158.92元，在双方均不能证明己方主张的造价的情况下，以双方合同约定的暂定价564311元作为计算依据；2.关于拆除铝板等208803.86元。由于该项工程没有合同及图纸，**完工后向天成公司出具预算书，天成公司应该及时进行工程量核定，天成公司未在合理期间内核定工程量，应承担不利后果，对该工程造价予以认定；3.关于设计费及幕墙保护费144550.97元。因**、天成公司在2010年11月10日的合同中约定“包设计”“此综合单价是按照甲方效果图乙方进行深度设计经甲方确认的蓝图（由乙方负责设计）”等，故该费用不应再由天成公司承担。三、关于安装工程-空调系统造价下浮14.7%涉及费用为835819.6元。因为双方约定以天成公司与南通通博公司签订的合同（编号：20070526）作为附件，未明确的条款一律执行该附件，该合同约定：按2001年安装定额，一类取费，下浮14.7%，故该费用不应再由天成公司承担。综上，对于有异议的工程造价，认定为1102477.89元（148789.37元+180573.66元+564311元+208803.86元）。

三、关于天成公司欠付工程款的数额。因双方对案涉工程的造价存在争议，除15122104.46元无异议之外，经鉴定机构鉴定无异议部分为14924711.17元，争议项目工程造价认定数额为1102477.89元，案涉工程造价最终为31149293.52元。天成公司已经支付**21469872.7元，故天成公司还应支付**工程款9679420.82元。

四、关于**主张天成公司支付逾期付款的利息问题。**主张以欠付工程款12018288.87元为本金，从2012年4月14日计算至2020年4月2日，参照中国人民银行公布的利率浮动标准分段予以计算，按照逾期罚息利率标准为五年以上期贷款基准利率加收30%计算后，得出的6998670元。对**主张的计算标准予以认可，计算基数为9679420.82元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、天成润华集团有限公司应于判决生效之日起十五日内向**支付工程款9679420.82元及利息（利息以9679420.82元为本金，从2012年4月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的五年期以上贷款基准利率标准，2019年8月21日起至2020年4月2日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准分段予以计算，均加收30%）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费148886元，由**负担38886元，天成润华集团有限公司负担110000元；保全费5000元、鉴定费200000元，由天成润华集团有限公司负担。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、**可否向天成公司直接主张本案相关工程款；2、一审对工程造价数额及已付款数额认定是否正确；3、一审判决天成公司支付相关利息是否符合相关规定；4、天成公司对一审鉴定结论的异议能否成立。

二审中，天成公司提交该公司已付款明细统计表及付款凭证（复印件、原件备查），证明天成公司向红阳公司支付款项22590896.69元，向上海消防公司支付款项3190191元，天成公司共支付已付款25781087.69元。**主张天成公司共计付款21469872.7元，上述**主张的已付款数额有误。请求根据天成公司提供的付款凭证等证据确认天成公司已付款数额。

**质证意见：庭后核实提交书面质证意见。

二审中，**、红阳公司、上海消防公司未提交新证据。

一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院另查明：

一、在双方就涉案7分施工合同自行结算过程中，**曾向天成公司报送“审核汇总表”一份，该“审核汇总表”共涉及59项细分的工程项目名称。天成公司、**双方对该“审核汇总表”中22项项目所涉价款有异议，对其余37项建设项目所涉价款无异议（但天成公司庭审中认为该37项建设项目所涉价款需要按照合同约定进行下浮14.7％）。

（一）上述“审核汇总表”59项中天成公司、**双方无异议的37项项目内容为：

“审核汇总表”59项项目中：第1项（1-8轴一至五层安装，审核金额657698.76元）；第2项（负一层夹层火灾报警系统及消防联运系统，审核金额为340000元）；第3项（1-8层设备安装，审核金额为161641.46元）；第4项（负一层1-8轴防排烟风管图纸更改，审核金额为252898.03元）；第5项（七楼防排烟设计变更，审核金额为71938元）；第6项（皇城大厦半地下室消防，审核金额为200000元）；第7项（1-8轴楼梯地砖及墙面，审核金额为326118.41元）；第8项（三层21轴至23轴装饰，审核金额为175126.10元）；第9项（五楼小办公室装饰，18770.97元）；第10项（五楼大办公室装饰，109261.12元）；第11项（西立面柱子干挂大理石，73086.22元）；第12项（楼层铺水泥板拆除搬运水泥板，95058.65元）；第13项（老凤祥吊顶，17975元）；第14项（自动扶梯包不锈钢及不锈钢门，1780514元）；第15项（负一层弱电监控室装饰安装，13227.56元）；第16项（更改增加室外14轴六楼，59705.92元）；第17项（外墙增加百叶风口，218373.53元）；第18项（三层21轴至23轴安装，80944.35元）；第19项（五楼大办公室安装，67115.86元）；第20项（五楼小办公室安装，5994.10元）；第21项（1-8轴污雨水管，308244.19元）；第22项（负二层排污管，8068.89元）；第23项（一层老凤祥及其他外租店安装，37313.55元）；第24项（中庭自动喷水灭火系统，74051元）；第25项（屋顶风机联动控制，60170.69元）；第26项（电梯迫降，11445.32元）；第27项（-7F安装，112950.82元）；第28项（1-8轴增加风机线，22267.09元）；第29项（负一层1-15轴应急照明及安全指示，183095.91元）；第30项（楼层机房铺地砖，176635.41元）；第31项（八层电梯机房内及地下二层热交换机房喷淋管改造，57004.93元）；第32项（不锈钢玻璃门及包扶梯工程管理配合费，53400元）；第33项、第34项（负一层至七层8-24轴防排烟；1-24轴空调供回水；8676735.84元）；第51项（增加上喷及楼层环统管，462998.16元）；第53项（负一层1-8轴消防环统管，57934.04元）；第59项（B二层供电间及设备弱电，890087.62元）。“审核汇总表”中以上37项工程价款合计15122104.46元。

（二）上述“审核汇总表”59项项目中天成公司、**双方有异议的22项项目内容为：

第35项（更改签证）；第36项（B2层原来做消防弱电恢复工程）；第37项（合同外增加楼层，机房间冷凝水管及落水管）；第38项（1-8轴机房间中央空调系统工程）；第39项（屋顶镀锌铁板外保温）；第40项（国贸负二层改造）；第41项（B二层空调、防排烟）；第42项（更改喷淋头签证单）；第43项（1-8轴消防系统管）。第44项（七层餐厅给排水工程）；第45项（一层更改楼层防排烟、空调机房及消防、弱电、喷淋）；第46项（二层更改楼层防排烟、空调机房及消防、弱电、喷淋）；第47项（天成国贸中心消防外网工程）；第48项（天成国贸中心1-4轴门头中央空调及消防）；第49项（室外管网消防结合器工程）；第50项（天成国贸8层9层房间安装）；第52项（负一层1-8轴消防工程）；第54项（负一层1-8轴防排烟工程）；第55项（负一层1-8轴排油烟管工程）；第56项（B二层机房间增加蒸汽管及AB区环通管）第57项（地下室B机房增加）；第58项（1（地下室B机房增加管）。

二、另外，除“审核汇总表”涉及项目内容外，天成公司、**双方还对如下15项施工项目的造价存在争议：

1、一期消防工程8-24轴；2、拆除铝板及签证；3、三、四、五、六层隔断；4、三至六层砖墙隔墙；5、1-7层零星工程；6、负二层机房间内地砖地沟；7、二楼隔墙；8、皇城大厦吊顶；9、二、五、六层增加吊顶；10、7楼内装饰；11、8楼9楼外墙石材幕墙；12、北立面外墙干挂大理石；13、一层钢平台及一、二层中庭整改；14、负一夹、一、二层和八、九层消防整改；15、负一夹、一、二层和八、九层原中央空调维修。

三、天成公司认可**施工了上述74项施工内容[双方认可造价的37项施工内容，以及不认可造价的37项施工内容（22项+15项）]，上述74项施工内容为**与本案有关的7个建设工程施工合同涉及的全部施工项目。

一审法院对天成公司、**双方无异议的37项施工项目，采纳了“审核汇总表”中所显示的该37项的价款即15122104.46元，但天成公司庭审中主张上述数额应该按照合同约定进行下浮比例进行下浮14.7％。

对天成公司、**双方有异议的37项施工内容所涉价款，一审法院委托鉴定机构进行了鉴定。鉴定机构爱立特公司出具的《司法鉴定报告书》显示，上述37项有争议施工项目的鉴定结果为18217851.14元。对上述爱立特公司鉴定数额，双方无异议的部分造价为14924711.17元，双方有争议项目部分的造价为3293139.97元。一审对鉴定报告中双方有争议的部分价款3293139.97元进行了逐项分析评判认定。最终一审认定的总价款数额为：37项无争议价款15122104.46元+鉴定报告中无争议的数额14924711.17元+鉴定报告中有争议部分法院最终认定的数额1102477.89元=31149293.52元。

四、一审中，**提供一份2017年6月26日天成公司出具的《对账说明》，内容为：经双方对账，截止2017年6月26日，天成公司已经支付给红阳公司工程款18720762.7元，支付给上海消防公司工程款2749110元，特此说明。天成公司在该对账说明书上加盖财务章。**代表红阳公司和上海消防公司在该对账说明上签字。**主张上述《对账说明》所涉已付款数额21469872.7元（红阳公司18720762.7元+上海消防公司2749110元=21469872.7元）为天成公司全部已付款数额。上述《对账说明》并未附款项组成明细表，故对上述已付款数额如何组成，当事人也不清楚。

二审中，天成公司主张2017年6月26日《对账说明》数额中存在遗漏部分已付款的情形。天成公司二审庭审中提交了汇款记录、付款凭证等原始付款凭证，涉及已付款或应扣款项等款项凭证材料200余份，要求重新对账。

二审中，**坚持以2017年6月20日6日《对账说明》中的数额作为本案已付款数额。经本院数次督促双方进行对账，因涉及账目较多，且双方存在争议较大，**虽庭后提交对上述付款凭证的质证意见，但上述质证意见为概括性的质证意见，**并未针对天成公司每一份付款凭证作出明确具体的质证意见，导致本案已付款数额仍然未能查明。

本院认为：

一、关于**可否直接向天成公司主张相关工程款问题

**以红阳公司及上海消防公司的名义承接案涉工程并施工。红阳公司及上海消防公司认可**可以向天成公司直接主张工程款。天成公司对**挂靠施工的情形也予以知情，故**可以参照合同约定要求天成公司向其支付工程款。

二、关于一审对工程总造价及已付款数额认定问题

（一）关于工程总造价

本案7份建设工程施工合同涉及的工程，当事人自行结算时分为74项工程项目。其中的37项项目造价当事人在自行结算过程中没有异议，一审采纳该部分价款数额15122104.46元。对双方有争议的37项项目，一审委托爱立特公司进行了造价鉴定。最终一审认定鉴定报告中无争议的数额14924711.17元，鉴定报告中有争议部分数额法院最终认定的价款为1102477.89元。

二审庭审中，天成公司主张对双方无争议的37项造价15122104.46元，应按照合同约定下浮造价14.7％。经审查，2009年10月18日天成公司与红阳公司签订的《国贸中心中央空调系统工程承包合同》约定：由红阳公司承建南通通博公司已施工工程量除外的天成国贸中心中央空调系统制作安装及整个工程的调试验收；天成公司与南通通博公司签订的合同（编号：20070526）作为附件，未明确的条款一律执行该附件。天成公司与南通通博公司2007年5月26日签订的合同中约定合同价款确定方式：按2001年安装定额，一类取费，下浮14.7%（甲供及认质认价材料不参与下浮）。

本案要判断天成公司上述下浮14.7%的主张能否成立，需要进一步审查双方自行结算过程中对“双方无争议的37项造价15122104.46元”的结算中是否涉及“下浮14.7%（甲供及认质认价材料不参与下浮）”问题。（1）如果天成公司在自行结算过程中未主张“37项造价15122104.46元下浮14.7%（甲供及认质认价材料不参与下浮）”问题，则视为天成公司对上述下浮问题的放弃。根据《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，“37项造价15122104.46元”应视为双方最终合意确定的该部分价款。（2）如果天成公司在双方自行结算时仍然主张该部分37项工程造价需要下浮14.7％的理由，则说明天成公司在结算时并未放弃下浮14.7％的主张。根据上述合同的约定，则需要查明双方自行结算项目中无争议的37项项目造价中“除甲供材及认知认价材料之外的其他工程价款”，并在此基础上下浮14.7%。根据初步查明的情况，在2013年10月10日天成公司向红阳公司、上海消防公司出具的《关于天成国贸中心结算审核的说明》中，天成公司明确提及“根据合同，主材和认价材料不下浮，其余下浮14.7%”的主张。鉴于双方自行结算中来往函件较多，故需要进一步查实在此后的来往函件及其他对账活动中，天成公司是否放弃了上述下浮14.7％的主张。根据现有证据，上述事实尚存在争议。

关于一审法院委托鉴定的37项建设工程项目的鉴定价款，天成公司上诉中也提到诸多异议，该部分异议主张也需要在进一步查明事实的基础上作出判断。

（二）关于已付款数额问题

**一审提交了双方2017年6月26日《对账说明》，该对账说明涉及已付款数额为21469872.7元。但该《对账说明》未附款项组成明细表，其组成情况不明。现天成公司提交原始的付款凭证，要求对遗漏的已付款项目重新进行对账。在天成公司提交原始的付款凭证要求对双方已确认的付款数额进行重新核算的情况下，其主张并不违反法律规定。现双方主张的已付款数额差额约400万元，差额较大，已付款数额需要进一步查明。

三、关于天成公司主张的利息问题

一审法院判决天成公司自2012年4月14日起支付相关银行利息，天成公司就此提出上诉。对于开始支付利息的时间，当事人各执一词。本案天成国贸中心建设项目因故未完全建设完毕，天成公司并未进行正式综合竣工验收，故本案需要查明天成公司实际使用涉案建筑的时间等事实，在查明的事实的基础上，根据法律规定，对**主张的逾期付款利息的起算时间作出判决。

综上，本案一审查明事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：

一、撤销徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初2004号民事判决；

二、本案发回徐州市云龙区人民法院重审。

上诉人天成公司预交的二审案件受理费148886元，予以退回。

审判长　苏　团

审判员　宋新河

审判员　张　伟

二〇二〇年十二月二十九日书记员侯梦池