某某与涟源市第四建筑工程有限责任公司债权人代位权纠纷一审民事判决书

湖南省涟源市人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘1382民初900号

原告：***，男，1981年8月27日出生，汉族，住涟源市。

委托诉讼代理人王心群，涟源市伏口法律服务所法律工作者。

被告：涟源市第四建筑工程有限责任公司，住所地涟源市蓝田办事处车站路。

法定代表人：李宇明，该公司总经理。

委托诉讼代理人黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。

第三人：谢泽红，男，1971年9月27日出生，汉族，住涟源市。

原告***与被告涟源市第四建筑工程有限责任公司（以下简称“四建公司”）、第三人谢泽红债权人代位权纠纷一案，本院于2020年4月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王心群，被告涟源市第四建筑工程有限责任公司的法定代表人李宇明及其委托诉讼代理人黄燎原到庭参加诉讼，第三人谢泽红经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、确认第三人谢泽红是实际施工人，在被告处有到期债权；2、判令被告向原告支付借款本金148495元及以本金为基数从2018年3月1日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息和（2018）湘1382民初813号案件受理费、财产保全费共4690元；3、本案诉讼费由被告及第三人承担。在本案审理过程中原告变更第二项诉讼请求为“判令被告代第三人向原告支付148495元及以本金为基数从2018年3月1日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息和（2018）湘1382民初813号案件受理费、财产保全费共4690元”。

被告四建公司的答辩要点:1、第三人谢泽红与被告在建中七标工程项目中系内部承包关系，被告与房产局签订的施工合同，其所得的工程款应归于被告所有，被告再依据与第三人的内部约定进行支付；2、第三人对被告无到期债权，反而被告已代第三人多支付了工程款，且尚有部分农民工工资、材料款未予支付，涟源市房产局尚未支付的款项，是因第三人的其他债务纠纷被涟源市人民法院冻结了；3、第三人尚欠被告335400元。

第三人谢泽红陈述：1、第三人与被告系内部承包关系；2、房产局支付给被告的钱款，被告通过多种方式、渠道支付给了第三人；3、第三人与被告未作最终结算，被告代第三人已经超付了30多万元，还欠项目上民工工资及材料款84万元余元。

根据原告的起诉与被告的答辩，本院确认如下案件事实：1、2015年2月5日，被告四建公司与涟源市房产局签订了《湖南省建设工程施工合同》，由被告承包涟源市建中廉租住房（一期、二期），城东公租房（一期、二期）工程，签约价格为12042850.02元。同日，被告与涟源市房产局签订了《涟源市建中廉租住房（一期、二期），城东公租房（一期、二期）施工项目补充条款》，合同中对承包范围和内容、承包方式、合同工期、工程款支付、工程造价和结算方式、工程质量与安全、甲乙双方职责、材料供应及验收、施工与工程变更、工程的保修、违约责任、履约担保等条款进行了约定。现工程已全部完工，审计价格为19622416.2元。

2、涟源市人民法院（2018）湘1382民初956号民事判决书中认定了第三人谢泽红系建中廉租房、城东公租房第七栋项目的实际施工人。

3、2015年6月1日，被告出具了《协助偿还借款承诺书》，其上载明，项目承包人谢泽红需项目启动资金向原告等人借款的事实，谢泽红向原告借款35万元，月利率2.5%，借期至建中廉租房、城东公租房七标段办理结算前结清，并约定若借款方谢泽红不能按时支付利息或借款本金，被告公司承诺将该项目履约保证金与工程款直接扣留支付给原告等人抵扣偿还全部本金利息为止。《协助偿还借款承诺书》盖有涟源市第四建筑工程有限责任公司建中廉租房城东公租房第七标段项目部的公章。之后，第三人共后向原告偿还了借款本金201505元，利息支付到了2018年2月8日，之后余款一直未予偿还。

4、2018年8月28日，涟源市人民法院以（2018）湘1382民初813号民事判决书认定了第三人向原告借款的事实，并判决第三人向原告偿还借款本金148495元，并支付从2018年3月1日起至实际偿还完毕之日止的利息，月利率按2%计算。

5、到起诉时止，被告四建公司与第三人谢泽红就工程款，未作最后的结算。

本案的争议焦点为：第三人谢泽红是否享有对被告的到期债权。

原告认为，第三人与被告是挂靠关系，谢泽红是四建公司该项目部的负责人，是以项目部名义向原告借款用于该项目的建设，谢泽红是受四建公司的委托的职务行为，代为四建公司借款。故涟源市人民法院以（2019）湘1382执108号执行裁定书提取的工程款155313元是正确的，法院应予维持。另外，被告四建公司在涟源市房产局承包的工程项目的工程款应归于第三人所有。因此，被告在涟源市房产局尚有821616.2元到期债权（不包括120万元的履约保证金），应当归第三人所有。被告认为，1.第三人与被告之间系内部承包关系，被告承包的工程项目工程款由涟源市房产局汇至被告账户，在扣除相关钱款后，再将余款汇至第三人，该余款才是第三人的个人利润。2.该工程尚有部分农民工工资、材料款未予支付，涟源市房产局未予向被告支付的钱款并不足以清偿该部分农民工工资、材料款；3.第三人尚有借款未向被告清偿，被告系第三人的债权人。因此第三人不享有对被告的到期债权。第三人谢泽红认为，其与被告之间是内部承包关系，按工程款收入总额的1%上缴款给被告，其余归第三人所有，现与被告之间没有最终结算，被告还超付了部分工资款和材料款，尚欠84万元民工工资及材料款，故第三人不享有对被告的到期债权，反而尚欠被告款项。本院认为，1、从双方提供的证据来看，被告四建公司与第三人谢泽红之间就工程款没有作最后的结算，谢泽红对四建公司是否还享有债权，债权数额为多少均无法确定。2、虽然原告提出在涟源市房产局尚有821616.2元（不包括120万元的履约保证金）未支付给四建公司，但被告方提供了证据证实被告已代第三人多支付了部分农民工工资及相关费用，谢泽红也认可尚欠四建公司款项，原告虽对此不认可，但并未提供证据证实谢泽红在四建公司尚有到期债权。3、原告与第三人谢泽红之间的债权债务关系，已经法院（2018）湘1382民初813号民事判决书作出了生效判决，确定了原告在谢泽红处的债权14.8495万元，而在本案中原告又主张谢泽红是代四建公司借款，谢泽红是职务行为，原告以一笔债权向两个诉讼主体主张权利，无法律依据，本院依法予以驳回。

综上所述，本案系债权人提起的代位权诉讼，应当审查主债权与次债权成立为条件，债权成立的前提条件是债权应当确定。本案中，被告四建公司与第三人尚未进行最终结算，且被告与第三人均提出第三人在被告处无到期债权，而对该事实，原告未提供相反的证据予以推翻，原告应当承担举证不能的后果。故对原告要求确认第三人对被告有到期债权并要求被告代第三人向原告支付钱款的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。对确认第三人谢泽红是实际施工人，在已生效的判决书中已作认定，在本案中予以认定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费3364元，减半收取1682元，由原告***负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。

审　判　员　　谢娟娟

二〇二〇年六月三十日

法官助理李炜

代理书记员　　张晓莉

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》

第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。