某某、涟源市第四建筑工程有限责任公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘13民终1582号

上诉人（原审原告）：***，男，1981年8月27日出生，汉族，住湖南省涟源市。

委托诉讼代理人：王心群，涟源市伏口法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：涟源市第四建筑工程有限责任公司，住所地湖南省涟源市蓝田办事处车站路。

法定代表人：李宇明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄燎原，湖南常邦律师事务所律师。

原审第三人：谢泽红，男，1971年9月27日出生，汉族，住湖南省涟源市。

上诉人***因与被上诉人涟源市第四建筑工程有限责任公司（以下简称“四建公司”）、原审第三人谢泽红债权人代位权纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2020）湘1382民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销（2020）湘1382民初900号民事判决书，改判由四建公司代谢泽红向***支付148495元,并支付以本金148495元为基数从2018年3月1日起按月利率2%计算至清偿之日止的利息，并承担涟源市人民法院（2018）湘1382民初813号案的案件受理费、财产保全费共4690元。2、本案一、二审诉讼费用由四建公司及谢泽红承担。事实和理由：1、***、吴青云、邹治华诉谢泽红民间借贷纠纷三案判决生效后，三人均申请强制执行，涟源市人民法院从涟源市房地产管理局划扣了50万元到法院执行账户，四建公司提出执行异议后，***提起执行异议之诉，后撤回又提起本案债权人代位权诉讼，涟源市人民法院在本案尚在审理过程中，未告知***、吴青云、邹治华等人的情况下，把扣划的50万元转付给四建公司，四建公司又把该50万元支付给了谢泽红的其他债务人，涟源市人民法院的上述行为严重违法，一审判决未对该违法事实予以认定，事实不清；2、本案四建公司与谢泽红已实际结算，谢正秦是四建公司的原法定代表人，其证实谢泽红在四建公司处尚有款项200余万元，从一审四建公司提交的证据可以认定谢泽红在四建公司处有到期债权95.14万元；3、下列四建公司付的款项共95.14万元，不能认定是四建公司代谢泽红支付的款项：①对四建公司提出的付梁日红二笔款：2018年2月14日5万元；2019年1月28日4万元均为现金，不符合财务制度；付张洁平执行款3.5万元不能列入结算款；2019年10月21日付刘志明执行款12.84万元是四建公司赔偿款；2020年10月23日建中材料款8.2万元依据不足。该项总计33.54万元不能认定是四建公司代谢泽红付款。②2020年1月21日李宇明付李芳兰6.6万元；付蒋向荣11万元；付邱梦和3万元；这19.6万元是李宇明与他人之间之事，与谢泽红和四建公司无关。③2020年1月20日四建公司付黄燎原法律咨询服务费，1月21日又付2万元法律咨询服务费，共19万元，这是四建公司与黄燎原律师之间的事情，与谢泽红无关，且法律咨询费无正式发票。④2015年9月17日四建公司付李宇明23万元，此款因李宇明是四建公司法定代表人，又无付款说明，不能认定是四建公司代谢泽红付李宇明款项，尤其不能认定此23万元与建中七标有关。上述4个方面的付款共95.14万元，与财务制度、客观实际不符，不能认定是四建公司代谢泽红付了款。

四建公司辩称，?一审法院执行局向四建公司支付50万元符合法律规定，***的第一个上诉理由不能成立。四建公司与谢泽红尚未最终结算，且谢泽红在四建公司处无到期债权。案涉项目尚有部分材料款及民工工资未支付完毕，且还有可能新产生代理费，四建公司暂无法与第三人形成最终决算。但依据现阶段结算，谢泽红在四建公司处根本不存在到期债权，***提起债权人代位权诉讼的前提条件不存在。关于付款的问题，每笔款项的支付均是事实，可以查证，且提供了相应的证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。

谢泽红未发表意见。

***向一审法院起诉请求：判令被告代第三人向原告支付148495元及以本金为基数从2018年3月1日起按月利率2%计算至实际清偿之日止的利息和（2018）湘1382民初813号案件受理费、财产保全费共4690元。

一审法院认定事实：1、2015年2月5日，被告四建公司与涟源市房产局签订了《湖南省建设工程施工合同》，由被告承包涟源市建中廉租住房（一期、二期），城东公租房（一期、二期）工程，签约价格为12042850.02元。同日，被告与涟源市房产局签订了《涟源市建中廉租住房（一期、二期），城东公租房（一期、二期）施工项目补充条款》，合同中对承包范围和内容、承包方式、合同工期、工程款支付、工程造价和结算方式、工程质量与安全、甲乙双方职责、材料供应及验收、施工与工程变更、工程的保修、违约责任、履约担保等条款进行了约定。现工程已全部完工，审计价格为19622416.2元。2、涟源市人民法院（2018）湘1382民初956号民事判决书中认定了第三人谢泽红系建中廉租房、城东公租房第七栋项目的实际施工人。3、2015年6月1日，被告出具了《协助偿还借款承诺书》，其上载明，项目承包人谢泽红需项目启动资金向原告等人借款的事实，谢泽红向原告借款35万元，月利率2.5%，借期至建中廉租房、城东公租房七标段办理结算前结清，并约定若借款方谢泽红不能按时支付利息或借款本金，被告公司承诺将该项目履约保证金与工程款直接扣留支付给原告等人抵扣偿还全部本金利息为止。《协助偿还借款承诺书》盖有涟源市第四建筑工程有限责任公司建中廉租房城东公租房第七标段项目部的公章。之后，第三人共后向原告偿还了借款本金201505元，利息支付到了2018年2月8日，之后余款一直未予偿还。4、2018年8月28日，涟源市人民法院以（2018）湘1382民初813号民事判决书认定了第三人向原告借款的事实，并判决第三人向原告偿还借款本金148495元，并支付从2018年3月1日起至实际偿还完毕之日止的利息，月利率按2%计算。5、到起诉时止，被告四建公司与第三人谢泽红就工程款，未作最后的结算。

一审法院认为，本案的争议焦点为：第三人谢泽红是否享有对被告的到期债权。原告认为，第三人与被告是挂靠关系，谢泽红是四建公司该项目部的负责人，是以项目部名义向原告借款用于该项目的建设，谢泽红是受四建公司的委托的职务行为，代为四建公司借款。故涟源市人民法院以（2019）湘1382执108号执行裁定书提取的工程款155313元是正确的，法院应予维持。另外，被告四建公司在涟源市房产局承包的工程项目的工程款应归于第三人所有。因此，被告在涟源市房产局尚有821616.2元到期债权（不包括120万元的履约保证金），应当归第三人所有。被告认为，1.第三人与被告之间系内部承包关系，被告承包的工程项目工程款由涟源市房产局汇至被告账户，在扣除相关钱款后，再将余款汇至第三人，该余款才是第三人的个人利润。2.该工程尚有部分农民工工资、材料款未予支付，涟源市房产局未予向被告支付的钱款并不足以清偿该部分农民工工资、材料款；3.第三人尚有借款未向被告清偿，被告系第三人的债权人。因此第三人不享有对被告的到期债权。第三人谢泽红认为，其与被告之间是内部承包关系，按工程款收入总额的1%上缴款给被告，其余归第三人所有，现与被告之间没有最终结算，被告还超付了部分工资款和材料款，尚欠84万元民工工资及材料款，故第三人不享有对被告的到期债权，反而尚欠被告款项。一审法院认为，1、从双方提供的证据来看，被告四建公司与第三人谢泽红之间就工程款没有作最后的结算，谢泽红对四建公司是否还享有债权，债权数额为多少均无法确定。2、虽然原告提出在涟源市房产局尚有821616.2元（不包括120万元的履约保证金）未支付给四建公司，但被告方提供了证据证实被告已代第三人多支付了部分农民工工资及相关费用，谢泽红也认可尚欠四建公司款项，原告虽对此不认可，但并未提供证据证实谢泽红在四建公司尚有到期债权。3、原告与第三人谢泽红之间的债权债务关系，已经法院（2018）湘1382民初813号民事判决书作出了生效判决，确定了原告在谢泽红处的债权14.8495万元，而在本案中原告又主张谢泽红是代四建公司借款，谢泽红是职务行为，原告以一笔债权向两个诉讼主体主张权利，无法律依据，依法予以驳回。综上所述，本案系债权人提起的代位权诉讼，应当审查主债权与次债权成立为条件，债权成立的前提条件是债权应当确定。本案中，被告四建公司与第三人尚未进行最终结算，且被告与第三人均提出第三人在被告处无到期债权，而对该事实，原告未提供相反的证据予以推翻，原告应当承担举证不能的后果。故对原告要求确认第三人对被告有到期债权并要求被告代第三人向原告支付钱款的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。对确认第三人谢泽红是实际施工人，在已生效的判决书中已作认定，在本案中予以认定。据此，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费3364元，减半收取1682元，由原告***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

经查，一审认定的案件事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审中争议的焦点问题：（一）一审是否基本事实不清。上诉人***提出涟源市人民法院执行局在未告知***等人的情况下，把划扣的50万元转付四建公司，四建公司又支付给了谢泽红的其他债务人，执行局的上述行为严重违法，一审判决对该违法事实未予认定与说明，事实不清。经审查认为，本案系债权人代位权纠纷，主要审查债权人的债权是否成立，债务人在次债务人处是否有到期债权，债务人是否怠于行使自己的权利。至于涟源市人民法院在执行过程是否存在不当之处，四建公司是否存在恶意串通，不属于本案需要查明的事实，***可另行主张权利，一审未查明前述情况不属于基本事实不清。上诉人***的该上诉意见不能成立，本院不予支持。（二）***能否对四建公司行使代位权。上诉人***提出谢泽红系实际施工人，四建公司除了收取管理费，其余款项均应属于谢泽红，故结算简单清楚；四建公司在一审提交的付款收据及转账依据，其中支付的几笔合计95.14万元不能认定为系四建公司代谢泽红支付的款项，谢泽红在四建公司处有到期债权。经审查认为，根据已生效的***诉谢泽红民间借贷纠纷一案的判决书，***系谢泽红的债权人事实清楚。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”；以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”；债权人对次债务人行使代位权的条件是，债务人对次债务享有债权，且为到期债权，并怠于行使权力。本案中，谢泽红与四建公司未就案涉工程进行最终结算，谢泽红与四建公司均陈述谢泽红在四建公司已无债权，现有证据不足以确定谢泽红是四建公司的债权人，也不能确定谢泽红对四建公司公司享有的债权金额，谢泽红并非怠于行使权利，一审对***的诉讼请求未予支持并无不当。上诉人***的该上诉意见不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4641元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡春贤

审　判　员　　王芝芝

审　判　员　　李　琛

二〇二〇年十一月六日

法官助理唐满兰

代理书记员　　郭桃花

附相关法律条文：

对《中华人民共和国民事诉讼法》的适用

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。