***与龙山县工程公司劳动争议一审民事判决书

湖南省龙山县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘3130民初696号

原告：***，19XX年XX月XX日出生，湖北省武汉市人。

委托诉讼代理人：杨秀忠，男，湘西自治州崇法法律服务所工作者，一般代理。

被告：龙山县工程公司，住所地：龙山县民安镇建设路**，统一社会信用代码：914331301898401177。

负责人：田清燕，该公司经理。

委托诉讼代理人：刘隆平，男，湖南喳哂呔律师事务所律师，一般代理。

委托诉讼代理人：周丽君，女，湖南喳哂呔律师事务所律师，一般代理。

原告***与被告龙山县工程公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨秀忠，被告龙山县工程公司的委托诉讼代理人刘隆平、周丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告龙山县工程公司支付原告停工留薪期177天工资42072.9元；2．判令被告龙山县工程公司支付原告住院期间护理费3450元；3．判令原告与被告解除劳动关系；4．判令被告龙山县工程公司支付原告***一次性伤残就业补助金49658.9元；5．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年5月10日，原告***到龙山县工程公司“里耶镇兔吐村综合服务平台”工地工作，同年5月13日上午9点左右，原告在工地施工作业时，不慎从跳架上跌落于地，导致腰部、右脚受伤。后经送至龙山县字会民族骨科医院检查住院，诊断为：1.Ｌ2椎体压缩性骨折；2．右足第3、4趾骨骨折。住院治疗共70天。2018年6月20日经湘西州人力资源社会保障局州人社工认字［2018］387号工伤认定书认定为工伤。2018年11月8日经湘西州劳动能力鉴定委员会州劳鉴伤字［2018］331号劳动能力鉴定结论为伤残九级。根据《工伤保险条例》第33条和《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第26条等规定，被告龙山县工程公司应向被告支付工伤保险待遇，但被告均以各种理由不予支付。因此，特提起诉讼，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。

被告龙山县工程公司当庭辩称：1、原告***主张停工留薪期的工资计算有误，没有法律依据，我方与原告***约定工资日结100元一天，因此，我方主张***的工资为每月3，000元。其次，原告方主张的以月计薪21.75天的计算也无法律依据。再次，原告***已于2018年8月14日退休，并办理了退休手续，因此，停工留薪期的计算时间应从2018年5月13日计算至2018年8月31日；2、原告***主张住院期间的护理费我方已经向原告方支付完毕；3、我方与原告方并非劳动关系，而是劳务关系，不存在解除劳动关系的说法；4、原告方***主张一次性伤残就业补助金计算有误，应根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十七条的规定“九级伤残的一次性伤残就业补助金为8个月的本人工资，距离法定退休年龄不足5年的，每一年减除20%，但最高额不得超过全额的90%”计算为：3000×8×10%=2400元。综上，我方认为应支付给原告方停工留薪的工资为10,700元，一次性伤残就业补助金为2，400元，合计13，100元。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对各方当事人提供的证据，本院认定如下：原告***提供的证据：证据1即被告龙山县工程有限公司内资企业登记基本情况表1份、证据2即原告***居民身份证1份、证据3湘西州人力资源社会保障局州人社工认字［2018］387号工伤认定书1份、证据4即湘西州劳动能力鉴定委员会州劳鉴伤字［2018］331号工伤认定决定书1份、证据5即龙劳人仲字［2019］第3号裁定书1份、证据6即人社部发［2014］103号文件1份、证据7即州人社发［2018］51号文件一份、证据8即龙山县工伤保险管理服务局出具的证明、证据9即工伤保险待遇核定表、证据10即田志秀在***住院期间护理了23天的证明。被告龙山县工程有限公司对原告***提交的证据5、证据6、证据7、证据8有异议，本院认为证据5、证据6、证据7属于规范性法律文件，不属于证据，因此，本院对证据5、证据6、证据7不予确认。对于证据10，因原告***与被告龙山县工程有限公司另行达成协议，护理费由被告龙山县工程公司自行向田志秀支付。因此，对于证据10，本院不予采纳。因此，本院认为除证据5、6、7、8、10外，其他证据均符合证据的真实性、合法性和关联性，能够证明本案案情事实，本院均予以采信。

本院经审理认定事实如下：2018年5月10日，原告***到龙山县工程公司“里耶镇兔吐村综合服务平台”工地工作，2018年5月13日上午9点左右，原告***在工地施工作业时，不慎从跳架上跌落于地，导致腰部、右脚受伤。后经送至龙山县字会民族骨科医院检查，共住院治疗70天，诊断结果为：1.Ｌ2椎体压缩性骨折；2．右足第3、4趾骨骨折。2018年6月20日经湘西州人力资源社会保障局州人社工认字［2018］387号工伤认定书认定为工伤。2018年11月8人经湘西州劳动能力鉴定委员会州劳鉴伤字［2018］331号劳动能力鉴定结论为伤残九级。被告龙山县工程有限公司仅向原告***支付鉴定费1200元。因此，原告***向龙山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告龙山县工程有限公司给付停工留薪期六个月的工资42602元、住院伙食费7000元、护理费3450元、一次性伤残就业补助金4136元，并且请求解除劳动合同。龙山县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月12日作出龙劳人仲案字［2019］第3号仲裁裁决书，龙山县劳动人事争议仲裁委员会经审查后认为，被告在原告处工作时发生事故受伤，被认定为工伤，且被鉴定为九级伤残。故依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《湖南省实施＜工伤保险条例>办法》第二十七条的规定，裁决如下：1．由被告龙山县工程有限公司支付原告***停工留薪期工资23711元；2．由被告龙山县工程有限公司支付原告***一次性伤残就业补助金3215元；3．原告其他仲裁请求本委不予支持。原告***对仲裁裁决不服，特向龙山县人民法院起诉。

另查明，被告龙山县工程有限公司曾为原告***购买工伤保险，***的标准工资为4，018.8元。但经本院当庭质证核实查明，该工伤保险是以龙山县工程有限公司-龙山县里耶镇兔吐村项目来投保的，该工资标准的真实性不予核实。

本院认为，原告***与被告龙山县工程有限公司虽然未签订书面的劳动合同，但是根据劳动合社会保障部颁布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条第一款的规定“第一条用人单位招用劳动者为签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中原告***与被告龙山县工程有限公司均符合劳动者和用人单位的主体资格，并且原告***是为龙山县工程公司“里耶镇兔吐村综合服务平台”工地有偿工作，***的工作受龙山县工程公司的管理。因此，应当认定原告***与被告龙山县工程公司之间存在劳动关系，应当适用《中华人民共和国劳动合同法》。

原告***在被告龙山县工程有限公司工地工作期间发生伤害，亦经湘西州人力资源社会保障局州人社工认字[2018]387号工伤认定书认定为工伤，故原告应享受工伤保险待遇。因原告伤残经劳动能力鉴定机构鉴定为九级伤残，故被告应按照九级伤残标准予以赔偿。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条之规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》的第三十七条规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。第二十七条之规定，五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。本案中，因原告***主张解除劳动关系，故被告龙山县工程有限公司应向原告***赔偿停工留薪期工资及一次性伤残就业补助金。原告***因工作仅满3天，未有明确的月结工资，而被告龙山县工程有限公司主张***的工资为每月3000，因没有证据能够证明，应当承担举证不能的不利后果。原告***的工资应当参照人社部发[2014]103号文件《关于进一步做好建筑工伤保险工作的意见》的规定，针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。因此，原告***的工资应按照每月人民币5，170元计算为宜。其次，针对停工留薪期间的确定，原告***已于2018年8月14日退休，并办理了退休手续，享受了基本养老保险待遇，但根据原告***的具体伤情，酌情确定停工留薪期为6个月。

另外,原告***的护理人员是被告龙山县工程有限公司自己聘请,因此，原告***与被告龙山县工程有限公司当庭达成协议,护理费用待被告龙山县工程有限公司与护理人员协商确认后,由被告龙山县工程有限公司另行向护理人员给付的约定本院予以确认。

综上所述，被告龙山县工程有限公司应向原告***赔偿的金额应计算如下：1.被告龙山县工程公司应向原告***支付停工留薪期待遇人民币31，020元，工资以每月人民币5，170元计算为宜，停工留薪期确定6个月为宜；2.被告龙山县工程公司应向原告***支付一次性伤残就业补助金人民币4,136元（5，170元×8个月×10%=4136元），根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条、第二十七条之规定，原告***距离法定退休年龄不足5年，应当减少一次性伤残就业补助金的90%。

据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条，《工伤保险条例》第十四条、第三十三条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条、第二十七条之规定判决如下：

一、解除原告***与被告龙山县工程有限公司的劳动关系。

二、被告龙山县工程有限公司向原告***支付停工留薪期待遇人民币31，020元，此款限本判决生效之日起十日内付清。

三、被告龙山县工程有限公司向原告***支付一次性伤残就业补助金人民币4,136元,此款限本判决生效之日起十日内付清。

四、驳回原告***其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币10元人民币，由原告***负担10元人民币。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。

审　判　长　　王庭汝

人民陪审员　　白菊芬

人民陪审员　　曾凡勇

二〇一九年九月六日

代理书记员　　田　珍

附；本案适用的主要法律条文：

《中华人民共和国社会保险法》

第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。

工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。

《工伤保险条例》

十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：

（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；

（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；

（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；

（四）患职业病的；

（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；

（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；

（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

《湖南省实施<工伤保险条例>办法》

第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。

劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系》。

一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。

终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

第二十七条五级至十级伤残工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。

工伤职工达到退休年龄并办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金