隆回辰升水利水电建设有限责任公司与湖南雨露商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省沅陵县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘1222民初1281号

原告：隆回辰升水利水电建设有限责任公司，住所地：湖南省隆回县桃洪镇新建街18号，统一社会信用代码：914305247744665256。

法定代表人：阳震宇，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭义峰，湖南远达律师事务所律师，执业证号：14305199410228639。

委托诉讼代理人：张满喜，男，1963年4月24日出生，汉族，湖南省隆回县人，居民。

被告：湖南雨露商贸有限公司，住所地：湖南省沅陵县渔池路41号，统一社会信用代码：91431222763286756R。

法定代表人：周小涛，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：周世忠，男，1956年2月11日出生，汉族，湖南省南县人，湖南雨露商贸有限公司员工。

原告隆回辰升水利水电建设有限责任公司与被告湖南雨露商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月25日立案后，依法适用简易程序，于2017年11月15日公开开庭进行了审理，原告隆回辰升水利水电建设有限责任公司的委托诉讼代理人彭义峰、张满喜及被告湖南雨露商贸有限公司的委托诉讼代理人周世忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告隆回辰升水利水电建设有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告返还原告合同履约保证金26万元，并支付利息105700元、违约金2.6万元及其他开支2万元，合计411700元（除去已支付利息4.5万元，合计再需支付366700元）；2.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年12月9日，原、被告签订《朝慕思生态观光园附属工程承包合同书》，合同签订后，原告向被告支付合同履约保证金26万元，2016年3月10日双方又签订补充协议，同意于2016年农历5月底沅河水位下降后进场施工，由于被告资金没有到位，原告无法进场施工，2016年双方签订《合同终止协议书》，双方同意被告于2016年10月15日前向原告付清全部本息，利息按月利率3%执行；如被告没有按约定履行，支付履约保证金10%的违约金，并承担原告各类开支费用2万元。合同签订后，被告一直没有履行协议，原告经多次催讨未果。

被告湖南雨露商贸有限公司辩称：原告所述基本属实，被告只是一时资金周转不开，因而没有及时付款，被告愿意支付所欠款项。

为支持其主张，原告向本院提出了以下证据：1、《朝慕思生态观光园附属工程承包合同书》及补充协议各一份，拟证实原、被告签订承包合同的具体情况；2、《终止合同协议书》一份，拟证实原、被告在合同无法履行的情况下，协商解除合同的基本内容；3、原告付款凭证三份，拟证实原告已向被告付清合同履约保证金26万元的事实。被告湖南雨露商贸有限公司对以上证据均无异议，本院认为，上述证据来源合法，内容客观真实，且被告无异议，为有效证据，本院予以采信。

根据采信的证据及当事人的陈述，本院可以确认以下案件事实：

2015年12月9日，原、被告签订《朝慕思生态观光园附属工程承包合同书》，双方约定被告将朝慕思生态观光园附属工程承包给原告，并约定乙方（原告）向甲方交纳合同履约金26万元（分期返还比例按月进度3：3：4），否则合同无效。合同签订后，原告即通过银行转帐的形式向被告交纳了合同履约金26万元。2016年3月10日，由于朝慕思生态观光园附属工程暂时不具备开工条件，原、被告经过协商，签订了补充协议：”估计朝慕思生态观光园段沅河水位在2016年农历五月底可下降至具备施工条件的位置，乙方（原告）愿意等至沅河水位下降、施工条件成熟再进场施工。若在2016年农历五月底沅河水位下降后因甲方（被告）资金等方面原因导致迟迟不能开工的，且甲、乙双方对原合同的执行意见无法统一，甲方应退还乙方先期已交纳的合同履约金并支付相应利息（以合同履约金到达甲方帐户时间为准，以合同履约金实际金额计付利息，利息按同期银行商业贷款利率的三倍计算）”。2016年9月17日，根据甲方（被告）的实际情况（河道水位较高及资金没有到位），无法履行双方于2015年12月9日签订的《朝慕思生态观光园附属工程承包合同书》，双方又签订了《合同终止协议书》，约定”1、双方同意于2015年12月9日签订的《朝慕思生态观光园附属工程承包合同书》作废；2、甲方退还乙方缴纳的合同履约保证金贰拾陆万元并按双方于2016年3月10日所签订的补充协议书内容支付乙方合同履约保证金（贰拾陆万元整）利息（利息从乙方汇款之日2015年12月16日起开始计算（2015年12月9日汇款6万，2015年12月16日汇款贰拾万元），至最后一期支付日期止，按月利率3%执行；3、甲方同意于2016年9月28日前支付壹拾陆万元至乙方帐户，其余壹拾万元及全部合同履约保证金（贰拾陆万元整）的利息于2016年10月15日之前付清；4、款项汇入乙方帐号为：张满喜6236682960001098338，中国建设银行隆回县支行。以上协议双方共同遵守执行，如有甲方款项支付滞后情况发生，甲方付给乙方全部合同履约保证金10%的违约金并承担乙方为此工程合同的各类开支费用贰万元整。”被告于2017年3月支付了4.5万元后，再没有支付其他任何款项。

庭审中，被告认为履约保证金利率约定过高，原告亦表示愿意将履约保证金的利率调整为年利率24%。

本院认为：本案系一起建设工程施工合同纠纷。2015年12月9日，原、被告签订《朝慕思生态观光园附属工程承包合同书》，合同签订后，原告按照约定向被告支付合同履约保证金26万元，2016年3月10日双方又签订补充协议，同意于2016年农历5月底沅河水位下降后进场施工，由于被告资金没有到位等原因，原告无法进场施工，致使合同履行不能。2016年9月17日双方签订《合同终止协议书》，此协议系原、被告双方当事人真实意思表示，且没有违反法律法规的禁止性规定，所签订的协议合法有效。依法成立的合同，对原、被告双方均具有约束力，被告没有按照《合同终止协议书》履行自己的义务，已构成违约，应当承担继续履行、赔偿损失、支付违约金等责任。

关于本案的返还金额，由于原、被告双方约定被告于2016年9月28日前返还履约保证金16万元，并于2016年10月15日前付清其余本金及利息，但是被告在原告多次催告后于2017年3月才支付4.5万元，被告严重违约，应当继续返还原告履约保证金本金26万元；关于违约金及利息的赔偿问题，由于违约责任主要适用损失补偿为主、惩罚性赔偿为辅的原则，原告并没有举出证据证实其实际损失，应承担举证不能的责任。由于原、被告双方签订《合同终止协议书》时，双方已经约定了损失的计算方式，即要求被告支付履约保证金的利息，且其年利率已经达到36%，原告要求被告赔偿损失及违约金之和不能高于其实际损失，且原告可选择支付违约金或者赔偿损失，原告坚持要求被告赔偿损失（支付履约保证金的利息）。庭审中，被告提出原告要求的合同履约保证金的利息过高，要求原告降低，原告亦同意按照24%的年利率收取利息，视为原告对其权利的处分，且不违反法律的规定，故本院对原告要求被告按年利率24%支付相关利息的诉讼请求，予以支持，但其总额不能超过原告的诉讼请求，被告已经支付的4.5万元款项，应当予以扣除。对原告要求支付违约金的诉讼请求，不予支持。关于原告要求被告支付其余费用2万元的主张，系双方当事人自愿约定，且原告为了催要债务确实有律师费、车旅费等花费，此约定并没有违反法律法规的规定，本院予以支持。原告要求被告支付律师费的主张，原告并没有提供证据证实其具体的律师费用，且原告要求被告支付的其余费用中已包含了律师费、车旅费等费用，故本院对此主张，不予支持。

综上所述，原告隆回辰升水利水电有限责任公司要求被告返还履约保证金及相应利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告湖南雨露商贸有限公司于本判决生效后三十日内返还原告隆回辰升水利水电建设有限责任公司履约保证金26万元，并按24%的年利率支付相应利息（自2015年12月16日起直至还清之日止，但利息总和不超过105700元，已支付的4.5万元应予以扣除）;

二、被告湖南雨露商贸有限公司于本判决生效后三十日内支付原告其他费用2万元。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6800元，减半收取计3400元，由原告隆回辰升水利水电建设有限责任公司负担400元，被告湖南雨露商贸有限公司负担3000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。

审判员　　孙华山

二〇一七年十一月十五日

书记员　　张惠皖

适用法律法规：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。