***、江苏易族防水防腐工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省常州市天宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏0402民初880号 原告：***，男，1981年12月1日生，汉族，安徽省***人，住安徽省***。 委托诉讼代理人：**，江苏阳湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施意，江苏阳湖律师事务所律师。 被告：江苏易族防水防腐工程有限公司，统一社会信用代码91320413MA1MLC4M10，住所地常州市金坛区金湖物流城4幢17号。 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：杨**，江苏剑群律师事务所律师。 被告：江***建筑工程有限公司，统一社会信用代码913204027899419903，住所地常州市天宁区河海东路9号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**然，江苏正气浩然律师事务所律师。 原告***与被告江苏易族防水防腐工程有限公司（以下简称易族公司）、江***建筑工程有限公司（以下简称晟宇公司）、常州同***创业投资有限公司（以下简称同维公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因案情复杂转为普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人**，被告易族公司的委托诉讼代理人杨**到庭参加诉讼。晟宇公司在本院组织证据交换中，由涉案项目工作人员**到庭，但未能提供晟宇公司授权委托书，第一次至第三次开庭未再参加庭审，第四次开庭委托了诉讼代理人**然到庭参加诉讼。本案听证中，原告申请撤回对同维公司的起诉，本院经审查后裁定予以准许。本案现已审理终结。 原告向本院提出以下诉讼请求：1.判令被告易族公司向原告支付结欠的劳务报酬482670元；2.判令被告晟宇公司在欠付工程价款范围内向原告支付上述欠款；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。 事实和理由：2018年，同维公司将其二号车间建设工程发包给晟宇公司建设施工，晟宇公司将其中的屋顶、屋面、室内防水部分转包给易族公司施工，易族公司承接后因技术不过关，无法完成地坪修空任务，后经他人介绍认识原告，易族公司将地坪修空任务分包给原告施工。双方通过微信确认单价为30元/针，后原告带领工人进场施工完成了任务。 2019年6月27日，经核对数量完成了地坪空鼓注浆针头4023个；2019年7月19日，经核对数量完成了地坪空鼓注浆针头5116个；2019年10月4日，经核对数量完成了地坪空鼓注浆针头6950个；总计16089针，总价482670元。 目前车间已经投入使用，但上述款项并未支付，原告为维护原告合法权益，现向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告易族公司辩称，对于工程款数额包括总价和单价、针数均有异议。工程确实是由被告易族公司让原告进行施工，与被告晟宇公司无关。被告晟宇公司是总包，将防水工程分包给了被告易族公司。案涉工程部分其实不在被告易族公司的承包范围内，但被告晟宇公司是总包考虑到现场实际情况，由被告易族公司组织人员进行施工。结算款项部分，防水（861000元）+注浆（按8元/针计算为73112元，数量剔除了2019年10月4日完工单上的数字）。被告易族公司对2019年6月27日的4023针，2019年7月19日的5116针予以认可，单价应按照8元/针计算。 被告晟宇公司辩称，本案工程施工范围不在分包合同范围内，根据合同的相对性，被告二不应当承担责任。对原告主张的数量和金额不予认可，请求驳回原告的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人的质证意见，本院均予以记录并在卷佐证，对本案相应事实，本院结合证据及当事人**认定事实如下： 2018年5月23日，被告晟宇公司与常州同***新材料科技有限公司（以下简称同维新材料公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定被告晟宇公司为同维新材料公司建造厂房项目，合同总价43481710.23元。 2018年6月10日，被告晟宇公司与被告易族公司签订《防水工程材料合同》，约定易族公司为晟宇公司承接的同***新材料新建厂房项目进行地下室、屋面防水、卫生间等防水分项施工，双方约定了防水工程的施工单价，确定工程竣工后一个月支付工程款的75%，2020年春节前付至已完工的85%，2021年春节前支付剩余款项；易族公司现场指派***为驻工地代表；易族公司不得将承包工程的任何部分分包。该合同还对其他事项做了约定。 上述防水工程施工中，被告晟宇公司要求被告易族公司为其建造的上述厂房部分地面进行地坪空鼓注浆修复，被告易族公司找到了原告为上述厂房部分地面进行地坪空鼓注浆修复。 原告施工完工后，因被告易族公司一直未能支付工程款，诉至本院。 另查明，2020年1月1日，被告晟宇公司的涉案项目负责人***、***与被告易族公司的驻工地代表***签订完工单。完工单载明同***新材料新建厂房项目车间一、车间二、门卫配电房防水结算总价951377元，其中楼面注针：9139支*8元=73112元。被告晟宇公司就涉案项目已支付工程款50万元。 原告为证明被告所欠工程款，提供了以下证据： 1.原告与被告易族公司涉案项目现场技术员***（***弟弟）2019年9月25日微信记录，原告**“35元就35元，少一分钱我们都不给他做”***回复“我打电话问问，他不划线我们就暂时不要做”原告说“你和他签不签合同我不管，我们把合同签了吧，你不签我就不做，合同不签打下去后我们找谁”***回复“……再说了，我们是啥人还不知道嘛，要是实在不放心，原来老大说了合同全是他自己签，我签的都不算”“他们是他们，咱们是咱们……咱们这个钱是给咱要，不是找他们要……现在就是要照他们的要求给他们做好，做到满意，钱的事，我来操心”“即使他不给这么多，他还得给我们这么多，能少了你们的嘛” 2.原告与***（***弟弟）2019年12月27日微信记录，原告**“三老板，同***新材料新建厂房地坪空鼓修补总计16089个针头，每个针头30元，总计482670元”“三老板，这也快过年了，拜托你去同维厂房把我地坪修空的钱给我结下账，等着给工人发工资，**”***2020年1月10日回复“***……***确认好告诉我” 3.原告与***2020年4月5日、7月15日电话录音记录，主要内容为原告向***催要工程款，***表示被告晟宇公司尚未付款。***说“现在很简单，就这个事我要先找他谈，谈多少钱，对不对，我是贴，贴多少，我心里不要有数吗？去年他要是给我钱，我不也给你钱了吗？” 上述证据证明，被告易族公司的实际控制人***及其弟弟***对单价都予以认可。 4.***与原告于2019年6月27日、7月19日确认的完工单，现场清点针头分别为4023个、5116个；原告与管**于2019年10月4日确认的完工单，现场清点针头为6950个。该证据证明工程量经双方确认，施工量为16089针。 5.原告制作的项目成本核算单，载明了施工工艺、人工成本14万元，材料成本中针头19306元、注浆液27万元。证明涉案项目的成本。 6.案外人常州东达装饰有限公司出具的情况说明，载明2020年1月要求***进行注浆施工，面积100多平，单价35元/针，针头数100针，微信转账支付。证明原告施工的单价。 被告易族公司质证认为，7月15日录音内容中，原告**“干到现在，只负责干活”反映出当时价格没有谈好，内容中均没有回应同意30元/针，原告**“现在注浆都是30元多/针”，这应该是做完工程后提的。上述证据1、2、3，原告无法达到30元/针单价的证明目的。 证据4的工程量共计9139针予以认可，第三份完工单中的数额不予认可。 证据5中涉及的施工工艺不清楚，具体是由原告施工，对人工成本不清楚。根据被告方的统计，一般12元到15元一针左右，被告一与被告二之间是以8元/针结算的。 证据6情况说明中对于施工方案并未明确，从案涉工程现场看，一条裂缝打了三排的钉，存在过度施工，从施工面积看是100多平方，但未对具体裂纹作出描述，无法判断用针数量；结合100针的价格与本案中的单价差异不大，按照量大优惠原则，本案中针数数量大，用针价格应该存在大幅让利，微信转账记录无法判断出转让人的身份。 被告晟宇公司质证认为，对微信聊天记录的三性均不予认可，对现场施工照片真实性和合法性无异议，对完工单第一张和第二张***签字的三性均无异议，对第三张完工单内容的真实性、合法性不予认可，管**虽然是我司员工，字是他签的但其没有权限进行签字，双方交往的惯例看，前两次都是***签字，对第三张完工单内容上的数量不予认可。 本案审理中，易族公司出具一份情况说明，确认同***新材料新建厂房项目工程价款总计951377元（含防水工程及楼面空鼓注浆），已收到工程款95万元。庭审中，晟宇公司表示其与易族公司有其他项目合作往来，共计支付了工程款100万元，本项目支付工程款确定为50万元，涉案项目总价款双方去除零头确认为95万元，尚有45万元未支付。晟宇公司提供了50万元款项支付凭证，易族公司当庭对此予以确认，原告也予以认可。 本案审理中，原告申请对工程单价进行鉴定，本院依法委托江苏**全过程工程咨询有限公司进行鉴定。该公司于2021年6月23日回函，委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行，即现场实际注浆数量无法确认的原因，致使鉴定无法继续进行，终止鉴定。 以上事实由原告提供的《建设工程施工合同》、《防水工程材料合同》、完工单、微信记录、电话语音记录、情况说明、现场照片、结算单、付款凭证、终止鉴定函、当事人的**等证据予以证实。 本院认为，当事人双方应按照合同约定全面履行各自的义务。原告与被告易族公司虽未签订书面合同，但双方协商由原告提供地坪注浆修复服务，被告易族公司支付工程款，双方形成建设工程施工合同关系。被告易族公司与被告晟宇公司签订的《防水工程材料合同》约定的承包施工范围虽然没有约定地坪空鼓注浆修复，但双方签订的完工单结算项目包括楼面注针内容，故本院认为双方就涉案工程在内的防水等工程形成建设工程施工合同关系。就涉案工程，被告晟宇公司为总包方，被告易族公司为转包方，原告为实际施工人。由于《防水工程材料合同》约定不得进行转包，易族公司将涉案项目转包原告属于违法分包，该分包行为无效。但原告已经施工完毕，项目已经投入使用，原告主张支付工程价款，应当予以支持。 关于工程结算款项，原告与被告易族公司的主要争议在于单价和工程量。关于单价，由于双方存在争议，本院根据原告申请由第三方鉴定机构进行鉴定，但是因原告无法提供鉴定所需材料导致无法鉴定，本院要求原告提供成本核算依据，原告也无法提供足够的依据。故本院结合原被告提供的证据综合进行认定。从原告方看，首先，2020年1月1日的完工单确认楼面注针：9139支*8元=73112元，晟宇公司与易族公司确认了单价为8元/支，工程量为9139针，易族公司实际取得的涉案原告施工部分的工程款仅为73112元。其次，原告在与被告易族公司现场管理人***及公司实际控制人***的微信中虽然多次明确表示按照30元/针的单价进行注浆，但***与***均未有明确表示同意该单价。最后，原告申请对造价进行鉴定，但是无法提供任何造价所需的成本核算依据，原告在未与易族公司就单价进行确认的前提下就进行施工，施工过程中也未保存成本核算依据。故本院认为，原告在未与易族公司确认单价的情况下施工导致无法结算，存在过错。从被告方看，首先，原告在与被告易族公司现场管理人***及公司实际控制人***的微信中多次明确表示按照30元/针的单价进行注浆，***与***虽未有明确表示同意，但均未表示异议并要求原告施工。其次，***在与原告的微信沟通中曾表示“现在很简单，就这个事我要先找他谈，谈多少钱，对不对，我是贴，贴多少，我心里不要有数吗？”说明***知道对于原告的施工款不能全部***公司处得到支付，要额外贴付原告，并不能完全按照73112元和原告结算。最后，易族公司在庭审中确认一般情况下涉案工程施工单价为12元到15元一针左右，但是并未能提供证据证明。故本院认为，被告在与原告未确认施工单价的情况下要求原告施工导致双方至今未能清算也存在过错。综上，本院根据双方的过错和各自确认的单价，酌情认定施工单价为18元/针。 关于工程量，原告提供的晟宇公司员工签字确认的完工单载明了工程量为16089针，本院对此予以认可。虽然管**的签字未经晟宇公司认可，但是其签字确认的完工单也说明了管**作为现场人员见证了清点确认的针数。 根据上述确认的单价和工程量，原告施工工程造价金额为16089针*18元/针=289602元。 关于被告晟宇公司的付款责任，根据其与易族公司签订的完工单，尚有工程款45万元未付，晟宇公司与易族公司对该欠款金额均予以认可，晟宇公司应在该欠付款范围内对易族公司应付原告的289602元工程款承担连带清偿责任。 据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第三条、第二十四条的规定，判决如下： 一、江苏易族防水防腐工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十五日内支付***工程款289602元； 二、江***建筑工程有限公司对江苏易族防水防腐工程有限公司上述应付款项承担连带清偿责任； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×**履行期间）。 案件受理费8541元、保全费2933.35元（原告已预交），合计11474.35元，由江苏易族防水防腐工程有限公司负担7511元，由***负担3963.35元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审　判　长　　杨　峰 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年八月三十一日 书　记　员　　***