江苏**文化创意产业发展有限公司、江***建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事裁定书

江苏省镇江市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）苏11民终2614号 上诉人(原审被告、反诉原告)：江苏**文化创意产业发展有限公司，住所地镇江市丹徒高新园区冷遹路168号高创大楼305室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人（原审被告、反诉原告）：江***建筑工程有限公司，住所地常州市天宁区河海东路9号。 法定代表人：***，该公司总经理。 被上诉人(原审原告、反诉被告)：镇江新区城市建设投资有限公司，住所地镇江新区大港都通雅寓1幢。 法定代表人：**，该公司总经理 上诉人江苏乾***创意产业发展有限公司（以下简称**公司）、江***建筑工程有限公司（以下简称晟宇公司）因与被上诉人镇江新区城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）建设工程合同纠纷一案，不服镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初175号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 **公司、晟宇公司上诉请求：撤销镇江经济开发区人民法院（2020）苏1191民初175号民事裁定，指令镇江经济开发区人民法院继续审理本案。事实与理由：一审法院认为，本案案涉工程项目存在应当公开招标而未依法进行公开招标，系认定事实错误。根据《镇江新区基础设施工程“BT”建设管理试行办法》有关规定，案涉工程在只有一家公司投标的情况下可以直接发包。案涉工程项目经过竞争性谈判，只有上诉人符合条件，故案涉工程不存在违法招标。上诉人晟宇公司的法定代表人的家属***被监察机关立案调查，但是并无证据证明和本案有关联，一审法院认为本案涉嫌犯罪无事实依据。 城投公司向一审法院起诉请求：请求确认城投公司发包给**公司***公司承包施工的镇江新区工程技术创新园B标段项目应付回购期利息截止2019年12月31日止为33243286.08元；**公司***公司承担诉讼费用。 晟宇公司和**公司向一审法院反诉请求：1、判令城投公司支付工程回购款54345936.45元；2、判令城投公司支付（或赔偿）截止2020年2月29的利息（损失）512750.19元；3、判令城投公司支付（或赔偿）以54345936.45元为基数，自2020年3月1日起按照年利率11.875%的标准计算至实际清偿之日的利息（损失）；4、判令城投公司承担反诉费用。 一审法院查明的事实：城投公司（发包人）与**公司***公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为工程技术创新园B标段，工程地点在镇江新区港南路以南、横山路以西，工程内容为前期场平、土建、桩基、安装、室外附属工程等；资金来源为国有资金投资；工程承包范围为1#、2#、3#、4#房、地下车库及市政道路，总建筑面积约11万平方米，其中地上建筑面积9.5万平方米，地下车库1.3万平方米；工程总投资约2.5亿元；施工图纸范围内的场平、土建、桩基、安装及室外附属配套工程，不包括B标范围内设备（空调）、家具、弱电、图纸以外的室内装修及B标范围外由专业配套的水、电气工程；项目用地西段的道路、电梯工程、室内装修原则上由两被告实施，具体实施方案另行签订补充协议；开工日期以监理单位批准的开工令为准，竣工日期以单项工程交工验收为准，工程质量标准为合格，合同价款暂定为2.5亿元，工程结算价款最终以新区审计局审定的为准，承包人应配合审计；回购期利息：回购期利息按银行1-3年期中国人民银行贷款基准利率上浮25%计取；本项目按分期分工程项目确定回购款，以实际发生的总合同价款按比例回购；本项目回购期为三年，回购款分四次支付，按所有房屋建筑外脚手架拆除后6个月后支付首次回购款，第一次回购款为回购基数（第一次回购的回购基数以房屋工程造价为准）的30%，第二次回购款为回购基数（回购基数为项目总造价，如审计未结束，以初审价为基数，并与合同价的偏差同步调整付款额和财务成本）20%，第三次回购款为回购基数的30%，第四次回购款为回购基数的20%，其中第二次、第三次、第四次回购款与上一次回购款支付间隔为12个月，第二次开始回购款的回购基数应为本合同价加经审定的调整价；每次回购时，同期支付回购利息，若原告不能按期支付项目回购款，拖延支付期间的利息，按本协议所约定的回购期利率的双倍计息；本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的1.5%，发包人在交付本工程2年后，无息退还质量保修金的80%，五年后将剩余保修金无息全部退还承包人。 2017年7月30日，镇江新区审计局出具镇江新区中瑞生态产业园B标项目工程结算审计报告，确认该工程审计价316369380.4元。2017年9月20日，镇江新区审计局出具《镇江新区中瑞生态产业园B标项目结算审计报告》的补充，载明原审计报告中最终审定价为316369380.4元，未计列工程按质论价费，现该项目1#、2#、3#、4#楼工程获得“金山杯”奖项，根据施工合同，应计取按质论价费，其中按质论价费为3800936.77元，故将该项目最终审定价调整为320170317.17元。 2020年5月14日，镇江经济技术开发区监察工作委员会*****投资控股有限公司发送镇经监建议[2020]2号监察建议，该监察建议载*****投资控股有限公司在作为建设主体实施的“中瑞产业园创新中心（A、B标）”项目中，施工方结算审计资料存在重复计取价款、虚增工程量等问题，涉及问题金额401.77万元。江***投资控股有限公司系城投公司的股东。 另查明，扬中市监察委员会于2021年3月27日对***涉嫌行贿犯罪一案立案受理，并于当日对***采用留置措施，且已经通知***家属***。 2021年4月29日，镇江新区城乡建设局出具对“关于瀚瑞控股体系内7个涉诉项目是否公开招标的情况说明”的说明，载***控股于2021年4月21日报至该局的“关于瀚瑞控股体系内7个涉诉项目是否公开招标的情况说明”已收悉，情况说明中的7个BT项目均未依法进行公开招标，包括涉案项目。 一审法院认为，本案涉案工程项目存在法定应公开招标而未依法进行公开招标的情形，现晟宇公司法定代表人家属***因涉嫌行贿犯罪被扬中市监察委员会立案调查，本案涉嫌经济犯罪嫌疑。根据法律规定，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送监察机关处理。如监察机关不予立案或立案侦查后撤销案件或者认为不存在犯罪行为的，双方可再行诉讼主张权利。一审法院裁定：驳回镇江新区城市建设投资有限公司的起诉。驳回江苏**文化创意产业发展有限公司、江***建筑工程有限公司的反诉。 本院经审查认为，根据《中国人民共和国招标投标法》和《江苏省招标投标条例》的有关规定，全部使用国有资金投资的项目或者国有资金投资占控股或者主导地位的项目，应当进行公开招标。本案案涉工程属于国有资金投资项目，依据上述法律法规的规定，应当进行公开招标。不管案涉工程是否符合《镇江新区基础设施工程“BT”建设管理试行办法》有关规定，都不应当违反法律法规的强制性规定。根据双方提供的证据，不足以证明案涉项目进行了公开招标。故一审法院认为，本案涉案工程项目存在法定应公开招标而未依法进行公开招标的情形，应属恰当。 根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的有关规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有犯罪嫌疑的，应当驳回起诉。本案中，根据一审查明的事实，2020年5月14日，镇江经济技术开发区监察工作委员会*****投资控股有限公司发送镇经监建议[2020]2号监察建议，该监察建议载*****投资控股有限公司在作为建设主体实施的“中瑞产业园创新中心（A、B标）”项目中，施工方结算审计资料存在重复计取价款、虚增工程量等问题。案涉工程为该监察建议中的产业园创新中心B标。另上诉人晟宇公司法定代表人家属***因涉嫌行贿犯罪被扬中市监察委员会立案调查。综合以上情况，一审法院认为，本案涉嫌经济犯罪，裁定驳回城投公司的起诉***公司、**公司的反诉，并无不当。如有关经有关机关侦查，本案不涉及犯罪活动，可以另行提起诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定 审 判 长　*** 审 判 员　姜　玲 审 判 员　*** 二〇二一年八月十九日 法官助理　潘畇茜 书 记 员　冷　睿