麻阳苗族自治县建筑工程总公司、童洪俊建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘12民终2302号

上诉人（原审被告）：麻阳苗族自治县建筑工程总公司，住所地麻阳苗族自治县高村镇建设南路**。

负责人：卢丹勇。

委托诉讼代理人：袁创星，男。

被上诉人（原审原告）：***，男，1965年2月23日出生，汉族，农民，住浙江省嵊州市。

委托诉讼代理人：谭长友，系麻阳苗族自治县方全法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：湖南诺鼎置业有限公司，住，住所地麻阳苗族自治县万城华府**商铺**/div>

法定代表人：王以南，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：田必顺，湖南锦江律师事务所律师。

上诉人麻阳苗族自治县建筑工程总公司（以下简称“麻阳建筑总公司”）与被上诉人***、湖南诺鼎置业有限公司（以下简称“诺鼎公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2019）湘1226民初1288号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

麻阳建筑总公司上诉请求：1、撤销原判第一项，改判扣除罚款15万元后退还违约保证金；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、罚款系违约金约定；二、被上诉人有违约事实。

被上诉人***辩称：原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

被上诉人诺鼎公司辩称：1、上诉人与***之间的结算与诺鼎公司无关系；2、上诉人与诺鼎公司至今未进行总结算。请求依法判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1、责令被告麻阳建筑总公司支付拖欠原告的工程款1668287.5元，被告诺鼎公司对该工程款承担连带清偿责任；2、责令被告麻阳建筑总公司赔偿违约金20万元给原告；3、责令被告麻阳建筑总公司返还原告已经缴纳的保证金18万元；4、案件诉讼费由被告麻阳建筑总公司、诺鼎公司承担。

原判认定:2016年5月，诺鼎公司获得麻阳苗族自治县城东新区滨江大道左侧51855.92平方米土地的使用权，2016年8月，诺鼎公司获得该土地的建设用地规划许可证，并于同年9月获得该处土地的建设工程规划许可证。诺鼎公司计划在该处土地上开发建设“万城华府二期第一批次”住宅小区。2016年11月，麻阳建筑总公司成为该住宅小区建设的中标单位。2017年5月，麻阳建筑总公司获得该住宅小区的建筑工程施工许可证。2016年下半年，麻阳建筑总公司万城华府二期工程项目部与***签订了万城华府二期工程水电安装工程施工合同。合同约定：一、万城华府二期工程中的19、20、21、22、23、24、71、72栋楼及4、5号车库的所有水电（不带户内穿线）工程承包给***。二、双方对承包的方式、范围及内容进行了具体的约定，其中承包方式为“包工包料、包施工机具”等。三、双方对合同的价款、工程量的计量及结算方式进行了约定。其中工程价款为“单价按建筑面积每平方订为55元整”，该工程价款为含税综合单价，包括了***因赶工、停工补偿费和临时停水停电引起的误工、窝工、雨季、夜间施工补偿费、施工机具进退场费、现场安全文明施工费、甲方直接分包配合费、超高费、措施费、保管费等费用。工程量的计算方式为：①结算工程量以建筑面积为准（以《湖南省建筑工程单位估价表》1999版执行）。②零星工程按每个工日55元整计算。四、双方对违约保证金的收取、退还及工程款的支付进行了约定。其中工程违约金的收取及退还为：***在合同签订当日缴纳工程违约保证金10万元，之后15天内缴纳工程违约保证金10万元。***施工至标准层三层时，建筑总公司按工程量退还该保证金30%，主体工程封顶时按批量退还该保证金30%，竣工验收合格后，按批量退还该保证金40%（不计利息）。工程款的支付方式为：按每批工程完成主体结构3层（住宅标准层3层）顶板支付30%工程款，工程主体结构分部验收完成（见验收报告），支付25%工程款，项目通过预验收（见主管部门回执意见），支付25%工程款，工程竣工验收完成备案（见备案证）工程款付至结算总价的95%，余款5%为质保金，在两年后（自工程竣工之日起计）20日内麻阳建筑总公司在扣除应由***承担的维修费后，将余款一次性无息按时支付给***。双方尚对其他事项进行了约定。2016年10月5日、10月20日，***先后给麻阳建筑总公司交纳了工程违约保证金10万元、8万元。之后，***对所承包的工程即19、20、21、22、23、24、71、72栋楼房及4号车库的水电随着工程的进度进行施工，除22、23栋楼的主电缆线未拉装好外，其他水电工程均已完工。且上述楼栋于2019年6月28日由麻阳建筑总公司作出工程竣工报告，并于2019年9月12日由麻阳苗族自治县住房和城乡建设局颁发了建设工程竣工规划验收合格证，2020年3月23日麻阳苗族自治县建设工程质量安全监督管理站对涉案楼栋进行了备案。上述楼栋已由麻阳建筑总公司移交给诺鼎公司，诺鼎公司已将部分房屋交付给业主。在诉讼过程中，***于2020年4月27日前完成了22、23栋楼的主电缆线拉装。

另查明，***所实施的工程建筑面积为：19号、24号楼总建筑面积为7774.2平方米（含商铺），20号楼建筑面积为1840.3平方米，21号楼建筑面积为3513.6平方米，22号楼建筑面积为4427.8平方米，23号楼建筑面积为3256.6平方米，71号楼建筑面积为2788平方米，72号楼建筑面积为3871.1平方米。4号楼地下车库建筑面积为658.2平方米，总计建筑面积为28129.8平方米。

再查明，***在承包上述工程时系与任伟龙合伙，2018年年中在承包中途时，任伟龙退伙。从2017年1月27日至2019年10月23日，***以借支的方式从麻阳建筑总公司支取工程款617800元，其中任伟龙经手11万元。

原判认为，本案的争议焦点为：一、原、被告所签订的合同效力问题；二、***所做工程量的认定；三、麻阳建筑总公司应否退还***的工程违约保证金及支付工程款；四、诺鼎公司的责任。针对上述争议，现分述如下：

一、关于***与麻阳建筑总公司万城华府二期工程项目部所签订的“万城华府二期工程水电安装工程施工合同”的效力问题。

该合同的签订主体是麻阳建筑总公司万城华府二期工程项目部（以下简称“项目部”），因无证据证实项目部具有民事行为能力主体资格，故项目部所实施的行为所发生的民事责任应依法由麻阳建筑总公司承担，为此，麻阳建筑总公司作为本案的诉讼主体资格适格，且麻阳建筑总公司对此并未提出异议。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；……”。依据该条规定，麻阳建筑总公司将水电安装工程分包给自然人***的行为系违背了法律的强制性效力性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，麻阳建筑总公司与***所签订的水电安装承包合同系无效合同。

二、关于***所做工程量认定的问题。本案在诉讼过程中，麻阳建筑总公司提交了涉案楼栋的建设施工平面图，以证实***的施工面积，而***及诺鼎公司对该建设施工平面图并无异议，且该证据与原告提交的水电施工蓝图及诺鼎公司提交的建筑工程施工许可证（编号为麻建-433013201705051101）能相互印证并基本吻合，因此，该建筑工程施工许可证中所标注的涉案楼栋的建筑总面积28129.8平方米（该许可证中的建筑面积已将建设施工平面图所注明的架空层的面积折半计算），因***及麻阳建筑总公司未提交足以反驳的证据，故可认定为***的施工面积即工程量。

三、关于麻阳建筑总公司应否退还***的工程违约保证金及支付工程款的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案涉案工程已经竣工并验收合格，且进行了备案登记，因此，***请求参照双方所签合同要求麻阳建筑总公司退还工程违约保证金及支付工程款的诉讼请求，本院应予支持。参照双方所签合同，在工程竣工验收合格后，麻阳建筑总公司应当退还***所缴纳的工程保证金18万元，因该工程已经竣工验收合格，故对***要求麻阳建筑总公司退还18万元工程违约保证金的诉讼请求，本院予以支持。关于工程款，参照合同约定及***所完成的工程量，总工程款应为28129.8㎡X55元/㎡=1547139元，***以借支的方式领取了工程款617800元，尚欠929339元。至于***所领取的工程款中由任伟龙经手的110000元，因承包初期任伟龙与***系合伙关系，而任伟龙在中途退出合伙时，***并未告知被告方，任伟龙所领工程款应冲抵***应领工程款。参照***与麻阳建筑总公司所签合同的约定，***应预留总工程款5%作质保金，该质保金应在竣工之日起两年后的二十日内扣除应由***应承担的维修费后一次性支付。因涉案楼栋于2019年6月28日竣工，后经验收合格，并已交付给诺鼎公司，且部分住房已交付业主使用，而在诉讼中二被告未能提交充分证据证实***所完成的工程有返工而需要承担的费用，为此，对***要求麻阳建筑总公司支付尚欠除质保金以外的工程款的诉讼请求予以支持。但对于质保金77356.95元即总工程款的5%应参照***与麻阳建筑总公司的合同或《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条执行。为此，***现要求被告支付作为质保金的工程款即77356.95元的条件尚未成就，对该77356.95元的工程款***在条件成就时可另行主张。至于***要求麻阳建筑总公司赔偿违约金的诉讼请求，因未能提交充分证据以支持诉讼请求的成立，故不予支持。

四、关于诺鼎公司的责任问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，因***与麻阳建筑总公司所签合同为无效合同，诺鼎公司应当在其未支付给麻阳建筑总公司工程款的范围内承担责任。在诉讼过程中因麻阳建筑总公司及诺鼎公司均未提交其之间的结算证据，致使本院无法查明诺鼎公司应承担的支付***具体的工程款数额，但诺鼎公司如未将应支付给麻阳建筑总公司的有关涉案楼栋的工程款项支付完成，则应在本判决生效后在尚未支付给麻阳建筑总公司的工程款范围内承担责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告麻阳苗族自治县建筑工程总公司应于本判决生效次日起十日内退还原告***工程违约保证金180000元；二、被告麻阳苗族自治县建筑工程总公司应于本判决生效次日起十日内支付原告***工程款851982.05元；三、被告湖南诺鼎置业有限公司在本判决生效后在尚未支付给麻阳苗族自治县××期第一批次的工程款范围内承担支付原告***前述工程款的责任；四、驳回原告***的其他诉讼请求。本案案件受理费23186.3元，由原告***负担11504.4元，被告麻阳苗族自治县建筑工程总公司负担11681.9元。

二审中，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。

本院二审查明的事实和原判决认定的事实一致。

本院认为：本案中，上诉人麻阳建筑总公司对应退还被上诉人***工程违约保证金为180000元及应支付***工程款为851982.05元未有异议。根据上诉请求及争议的事实与理由，本案的主要争议是：罚款15万元是否系违约金及应否从违约保证金中扣除。

根据上诉人麻阳建筑总公司在本案一审中提交的证据，即2018年5月23日、2019年11月25日的《罚款通知》二份，罚款人均为万城华府二期项目部，被罚款人分别为水电施工班和电工班，罚款金额分别为5万元、10万元，罚款事由分别为“电工班破坏项目部电力设施，对项目部造成巨大经济和名誉损失”、“水电施工负责人不听从项目部指挥”。经本院审查，首先，万城华府二期项目部可依据相关规章制度对所属施工班组进行监督、管理，但并无罚款的权力和职能，因此其实施的罚款行为不具有合法性；其次，罚款事由无论是否成立，均系事务性的内部管理行为，并非以订立的合同约定内容为依据，故“罚款”并不具备违约金的性质；最后，上诉人麻阳建筑总公司在本案一、二审中，均未提供被上诉人***具有违约行为的事实或证据，以证明***有违约行为并应承担相应的违约金。据此，麻阳建筑总公司提出“改判扣除罚款15万元后退还违约保证金”的上诉请求及事实和理由均不能成立，本院依法不予支持。

综上，原判决适用法律正确，程序合法，认定事实清楚，处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由上诉人麻阳苗族自治县建筑工程总公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　欧晓林

审判员　　周　晓

审判员　　彭湘平

二〇二〇年十二月二十四日

书记员　　米玉巍