某某、某某建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）湘06民申11号

再审申请人（原审原告）：戴昔桂，男，1953年3月19日出生，汉族，住湖南省湘阴县。

再审申请人（原审原告）：***，男，1955年8月12日出生，汉族，住湖南省湘阴县。

上述两再审申请人共同委托诉讼代理人：聂拥军，湖南律言律师事务所律师。

被申请人（原审被告）：汨罗市大众建筑工程有限责任公司，住所地：汨罗市建设路高寿桥15号。

法定代表人：许松保，该公司经理。

委托诉讼代理人：许玲飞，1987年12月25日出生，住湖南省汨罗市。

被申请人（原审被告）：汨罗市佳鑫房地产开发有限公司管理人，住所地：湖南省汨罗市白水镇湘北路9号。

诉讼代表人：郭艳，汨罗市佳鑫房地产开发有限公司管理人工作人员。

原审被告：丁建平，男，1965年12月31日出生，湖南省长沙市人，住长沙市天心区。

委托诉讼代理人：丁谦，男，1992年4月23日出生，住长沙市开发区。

再审申请人戴昔桂、***因与被申请人汨罗市大众建筑工程有限责任公司、汨罗市佳鑫房地产开发有限公司管理人、原审被告丁建平建设工程合同纠纷一案，不服湖南省汨罗市人民法院（2016）湘0681民初1499号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

戴昔桂、***申请再审称，一、被申请人汨罗市大众建筑工程有限责任公司（以下简称大众公司）与汨罗市佳鑫房地产开发有限责任公司（以下简称佳鑫公司）依法应当共同承担工程款支付义务。佳鑫公司名义上将“越江花园”工程发包给大众公司，实际上是将该工程给予越江花园项目部施工，同时要求该项目部挂靠在大众公司名下，建设工程由没有建筑施工资质的于红完成。因此，佳鑫公司、大众公司、于红三方于2013年6月26日签订的《三方协议书》实际是于红借用大众公司的资质施工，该协议书无效。于红以大众公司越江花园项目部的名义，将越江花园建设工程承包给丁建平个人，并签订《工程施工承包合同》。于红这种以大众公司名义将建设工程发包给丁建平个人的行为，属“承包人未取得建筑施工企业资质”的情形，该《工程施工承包合同》应当认定为无效。大众公司、于红和佳鑫公司属于恶意串通的行为，佳鑫公司和大众公司应对恶意串通的违法发包后果承担责任，故佳鑫公司和大众公司应共同对拖欠申请人的工程款承担支付义务，而不是原审法院认定的佳鑫公司在未付的160万元工程款范围内承担支付义务。二、原审被告丁建平依法不应当承担工程款的支付义务。丁建平与申请人签订的《劳务分包合同》上虽有大众公司第二施工队的印鉴，但丁建平并非大众公司“越江花园”项目部负责人，也非大众公司的负责人，因此丁建平的行为对大众公司不构成表见代理，故不承担赔付责任。三、原审判决没有认可申请人实际完成了的工程，请求一并审查。四、申请人系农民工代表，项目工程尚欠农民工资200万元，原判结果严重妨碍了农民工催讨工资。综上，原判决认定事实错误，请求再审。

汨罗市大众建筑工程有限责任公司提交意见称，于红并非大众公司的员工，于红所实施的所有行为均与大众公司没有任何关联，纯属于红个人行为。事实上，佳鑫公司既是越江花园项目的开发商，也是实际总承包人，越江花园项目产生的法律责任皆由佳鑫公司和于红承担，与大众公司无任何关系，涉及项目部工程的所有款项都是佳鑫公司和于红或其他人直接交易，大众公司的银行账户从未有过涉及该项工程的资金记录。大众公司没有收取开发商任何费用，开发商只交付了15万元的劳保基金，这是工程建设必须要交给行政部门的费用。于红与丁建平之间签订的《工程施工承包合同》实为于红以个人名义与丁建平签订的分包合同，丁建平与大众公司之间不可能形成表见代理，丁建平与再审申请人戴昔桂、***签订的《劳务分包合同》与大众公司无关。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请。

丁建平提交意见称，丁建平是低于市场价格承包的工程项目，佳鑫公司老总于三林的儿子于红挂靠在大众公司名下负责“越江花园”项目，丁建平从于红手里转包涉案工程后，委托了邵红桃管理工程的施工。经于红同意后，丁建平刻了“第二施工队”的公章。戴昔桂等人是劳务分包，丁建平是施工总承包。丁建平与佳鑫公司没有正式的结算，不清楚邵红桃的往来明细。这个工程丁建平没有赚到钱，反而倒贴了钱进去。

本院经审查认为，佳鑫公司将“越江花园”项目工程发包给大众公司后，成立了大众公司越江花园项目部，并任命于红为该项目部的唯一负责人。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，于红以项目部的名义将越江花园项目中的一期1#商业楼和2#住宅楼转包给不具有建筑施工企业资质的丁建平个人，属于违法转包行为；丁建平接到工程后又将1#-5#楼的清包项目部分工程分包给了不具有劳务施工企业资质的戴昔桂、***个人，属于违法分包行为，戴昔桂、***系实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”戴昔桂、***作为实际施工人向违法分包人丁建平主张工程款符合法律规定，戴昔桂、***也可以向发包人佳鑫公司主张工程款，但佳鑫公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故戴昔桂、***请求佳鑫公司承担全部工程款的再审理由，本院不予支持。由于丁建平与佳鑫公司没有进行正式的结算，戴昔桂、***暂无充分证据证实佳鑫公司欠付工程款的具体数额，而佳鑫公司法定代表人于三林向法院陈述自认欠付160万元的工程款，原审法院判决由佳鑫公司在其认可欠付丁建平的160万元工程款范围内对戴昔桂、***承担连带偿付责任并无不当。大众公司与戴昔桂、***没有订立劳务分包协议，戴昔桂、***向大众公司主张工程款没有事实和法律依据。故戴昔桂、***请求汨罗市大众建筑工程有限责任公司支付工程款的再审理由，本院不予支持。并且戴昔桂、***在一审判决后未上诉，应视为对判决的认同，表示服判，现提出再审申请，本院不予受理。综上，戴昔桂、***的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回戴昔桂、***的再审申请。

审判长　　杨丰

审判员　　程鹏

审判员　　冯玲

二〇一九年二月二十六日

书记员　　陈仟