原告戴昔桂、***与被告汨罗市大众建筑工程有限责任公司、汨罗市佳鑫房地产开发有限公司、***建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖南省汨罗市人民法院

民 事 判 决 书

(2016)湘0681民初1499号

原告戴昔桂，男，1953年3月19日出生，汉族，住湖南省湘阴县。

原告***，男，1955年8月12日出生，汉族，住湖南省湘阴县。

上述两原告共同委托代理人聂拥军，系湖南律言律师事务所律师，一般代理。

被告汨罗市大众建筑工程有限责任公司（以下简称大众公司），住所地汨罗市。

法定代表人许松保，该公司经理。

委托代理人刘开新，系汨罗市正义法律服务所法律工作者，一般代理。

被告汨罗市佳鑫房地产开发有限公司（以下简称佳鑫公司），住所地湖南省汨罗市白水镇湘北路9号。

法定代表人于三林，系该公司经理。

委托代理人何平波，系湖南祈安律师事务所律师，一般代理。

被告***，男，1965年12月31日出生，湖南省长沙市人，住长沙市。

委托代理人丁谦，系***儿子，一般代理。

原告戴昔桂、***与被告汨罗市大众建筑工程有限责任公司、汨罗市佳鑫房地产开发有限公司、***建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月29日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人，被告汨罗市佳鑫房地产开发有限公司、被告***的委托代理人，被告汨罗市大众建筑工程有限责任公司法定代表人及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程款4187660元、未计入审计的1号栋七楼工程款237000元、合同外用工价款48000元；2、判令被告支付原告垫付的材料款228120元；3、判令被告承担合同履行及延期付款的违约责任；4、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告汨罗市大众建筑工程有限责任公司在承包建设汨罗市佳鑫房地产开发有限公司开发的越江花园项目工程中，原告作为项目施工的施工方与被告公司越江花园项目方施工人员***签订《劳务分包合同》。合同约定：原告以清包的方式完成越江花园1-5号楼的施工，承包方式内容为包工，包周转材料和机械设备，包承包范围内施工图纸设计要求的预留、预埋、包质量，包文明施工；承包单价按实际发生的建筑面积每平方米395元（补充协议调整为400元）进行大包干结算；付款方式为按工程进度支付工程款，逾期支付的按应付工程款的5‰每日支付违约金；合同对施工的各项事项、质量要求等均由明确的约定，合同还约定施工合同外所签证用工按200元/工日计算。

在合同签订后的施工中，原告与被告***又签订了《施工补充协议》，补充协议约定：原告在完成项目施工中需缴纳120万元的合同履约金，发包方同意承包单价在395元/平方米的基础上另外补偿5元/平方米，承包单价调整为400元/平方米。施工中原告实际缴纳100万元的合同履约金。

原告按照合同的要求完成了越江花园1、2号楼的施工，原告于2014年12月26日向被告方申请项目工程完工的验收复查，被告方的现场施工管理人员邵红桃、戴国仲签收了原告的报告。2015年8月通过中介部门的审计，确定原告完成的1、2号楼的建筑面积分别为1号楼9718.55平方米（7楼因甲方更改设计，审计建筑面积时有592.5平方米没有计入原告的施工面积），2号楼的建筑面积为10250.6平方米。在此基础上原告与被告于2015年9月16日进行了结算，计算结果为：原告完成的1、2号楼的合同价款为7987660元，（1号栋7楼未审计的592.5平方米折价237000元未计入），合同保证金为100万元，合计为8987660元。结算时另约定违约金及保证金利息在付款时按合同一起计算。

被告方在施工中没有认真履行合同约定的支付义务，截至到2014年10月30日，被告方支付工程款4800000元，尚欠工程款4187660元。另在原告承包施工中，因被告方不能及时提供建材和资金，原告方帮助采购建材和支付费用共计228120元。同时，在原告方施工中，被告方将1号栋7楼进行了变更，设计变更导致原告方增加工程量680.5平方米，该增加的工程量中有88平方米已计入1号栋的总建筑面积9718.55平方米中，有592.5平方米的工程量没有计入，该592.5平方米的工程量没有计入，该592.5平方米的建筑工程价款为237000元。另：原告方在施工中应被告方的安排完成合同外点工198个，价款38000元，新增1、2号栋电梯间配套施工费10000元，两项合计48000元，被告方项目部予以确认。

项目工程完工后，被告方自2014年底支付工程款后一直没有支付过，也不与原告方进行工程结算。后在政府部门的介入下，2015年5月29日，项目部负责人于红、两原告及中介机构湖南恒兴联合会计师事务所、湖南恒兴工程咨询有限公司签订《三方协议书》，协议书约定由项目部及原告方共同委托湖南恒兴工程咨询有限公司对越江花园1、2号栋工程造价进行计算，审计费用52000元，项目部承担32000元，两原告承担20000元。审计机构进场审计后确定：1号栋价值面积为9718.55平方米（七楼592.5平方米的增加面积未计入），2号栋的建筑面积为10250.6平方米。在此基础上，原告方与项目部于2015年9月16日签订《越江花园建筑工程结算》，对上述事实予以确认。现被告没有兑现结算后的工程款支付，故原告提起诉讼，请求判如所请。

被告汨罗市大众建筑工程有限责任公司辩称，1、答辩人没有与原告发生工程分包业务关系，因此，答辩人不是本案的被告；2、原告提供的“三方协议书”不具有法律效力，汨罗市劳动监察大队召集的“会议记录”也非大众公司授权派人参加，湖南联兴联合会计师事务所和恒兴咨询有限公司的审计报告已被岳阳市中级人民法院撤销，不能作为定案依据；3、汨罗市佳鑫房地产开发有限公司对越江花园项目应承担法律责任；4、被告不存在拖欠工程款的事实，请求法院依法驳回原告对大众公司的诉求。

被告***委托代理人辩称：1、答辩人从越江花园项目部承包工程是事实，现工程已完工，开发方正在使用中，但工程款结算没有完成；2、承包后将施工以清包的方式发包给原告，现没有与原告完成结算，还拖欠原告的施工款；3、被告将全力帮助原告方完成工程的结算；4、被告没有挪用项目部和开发商一分钱，被告垫付了不少钱，结算后被告应当拿回被告垫付的钱；5、被告与项目方签订的合同是违法合同，法律后果均应由项目部承担，请求法院依法判决。

被告汨罗市佳鑫房地产开发有限公司辩称：1、被告与原告没有签订合同，诉讼主体不符；2、被告已支付工程款，并没有欠原告的工程款；3、被告已申请重新鉴定，请求法院支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认,对于其他有争议的证据本院综合其他证据认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：佳鑫公司在汨罗市白水镇开发“越江花园项目”，2013年5月27日，佳鑫公司同大众公司签订《协议书》，约定大众公司总承包“越江花园”项目，约定了工程名称及承包范围、管理费及支付方式、双方的责任和权利等内容，该协议还约定在签订该合同5个工作日内组建“汨罗市大众建筑工程有限责任公司越江花园项目部”该项目部的印章及银行账户的印鉴由佳鑫公司管理，指定于红为项目部的唯一负责人。2013年6月26日佳鑫公司、大众公司、于红三方签订了《三方协议书》，约定佳鑫公司名义上将越江花园工程施工委托大众公司总承包，实际上将该工程予汨罗市大众建筑工程有限责任公司越江花园项目部施工，同时要求该项目部挂靠在大众公司名下。三方另外还约定了权利和责任等内容。2013年6月27日，大众公司越江花园项目部负责人于红与***签订《工程施工承包合同》，约定由***承建越江花园一期1#商业楼及2#住宅楼工程，双方还约定了工程项目、工期、工程质量要求、工程项目分包和材料供应办法等内容，合同后有大众公司项目部的印鉴、于红的签名及***的签名及捺印。其中合同约定工程总价款17648916元，总面积18617平方米，每平方米包干单价948元，最终结算面积按GB/T50353-2005计算。2013年7月10日被告***与原告戴昔桂、***签订《劳务分包合同》约定将越江花园1#-5#楼的清包项目部分工程承包给两原告施工，工程内容：越江花园1#-5#楼大约4.2万平方米，1#：6+1层、2#3#：11+1层、4#：8+1层、5#：层、1楼商业楼。双方约定了工程概况、承包方式、承包范围、施工工期、承包价格、付款方式等内容，其中有约定承包价格按实际发生的建筑面积每平方米395元大包干结算，建筑面积按国家最新颁布的建筑工程结算方法及省、地方有关结算方法按实计算，施工合同外所签证用工按200元/工日进行结算。该合同后有***、戴昔桂、***的签字，另有大众公司第二施工队的印鉴，但对于该印鉴被告大众公司不予认可。2013年7月12日被告***作为甲方与作为乙方的原告戴昔桂、***签订了《施工补充协议》，双方约定：1、乙方同意按第一期开工建设的房屋建筑面积交纳陆拾万元合同履约金。履约金返还按单栋施工至封顶分批返还（即每栋封顶分别退还叁拾万元）。另乙方同意另外交纳陆拾万元作为二期工程的定金，如果因建设方原因不能给乙方施工，甲方应按借款还给乙方，并承担每月2%利息。如果乙方能顺利施工，则作为合同履约金，甲方不付利息。2、甲方同意在现签订的承包单价395元/平方米基础上，另外补偿5元/平方米给乙方。3、乙方代甲方垫付的应支出的费用，由甲方在工程结算时补偿给乙方。2013年10月15日***授权委托邵红桃处理越江花园项目业务。后原告交纳了100万元保证金给邵红桃和***。

2014年两原告完成了越江花园1、2号楼的施工，2014年12月26日原告向被告方申请项目工程完工的验收复查，邵红桃、戴国仲签收了原告的报告。2015年5月29日于红，戴昔桂、***，湖南恒兴联合会计师事务所、湖南恒兴工程咨询有限公司三方签订《三方协议书》，约定由湖南恒兴工程咨询有限公司对“越江花园”工程1#商业楼、2#住宅楼工程造价进行审计。2015年8月26日通过湖南恒兴工程咨询有限公司的审计，确定原告完成的1#栋建筑面积9718.55平方米、2#栋的建筑面积10250.6平方米。在此基础上原告与邵红桃、丁谦于2015年9月16日进行了结算，计算结果为：原告完成的1#、2#栋的面积分别为9718.55平方米、10250.6平方米，按400元每平方米合计合同价款为7987660元，签合同时交100万元保证金，两项合计为8987660元。结算时另约定违约金及保证金利息在付款时按合同一起计算。

另查明，截至到2014年10月30日，被告佳鑫公司支付工程款4800000元。另在原告承包施工中，经邵红桃签字打条据，于2014年4月18日向原告方借款100720元用于支付1栋外墙砖款；于2014年5月10日借戴昔桂6000元用于支付房租等费用；于2015年9月16证明欠戴昔桂电缆、水桶材料款6400元；于2014年5月19日证明原告方购轻质砖、红砖材料款115000元。以上共计228120元。至于原告所述“在原告方施工中，被告方将1号栋7楼进行了变更，设计变更导致原告方增加工程量680.5平方米，该增加的工程量中有88平方米已计入1号栋的总建筑面积9718.55平方米中，有592.5平方米的工程量没有计入，该592.5平方米的工程量没有计入，该592.5平方米的建筑工程价款为237000元。”因依原告提供证据无法核实，且被告未予认定，本院对此不予认可。

再查明，经邵红桃签字认可，原告方在施工中应被告方的安排完成合同外点工198个，价款38000元，补1、2号栋电梯间配套施工费10000元，两项合计48000元。现被告没有支付剩余工程款，故原告提起诉讼，请求判如所请

本院认为，被告佳鑫公司将本案中的“越江花园”项目发包给被告大众公司，双方之间成立建设工程承包合同关系，被告大众公司承包该项目后，成立了大众公司越江花园项目部，并任命于红为项目部的唯一负责人，后该项目部将该项目中的一期1#商业楼和2#住宅楼转包给被告***，***再将1#-5#楼的清包项目部分工程承包给本案原告戴昔桂、***施工，被告***与原告戴昔桂、***之间成立建设工程承包合同关系。现原告方对1#-2#完成施工，且发包方对该工程已实际投入使用的情况下，被告***作为与原告签订合同的相对方，应当按照合同约定履行其支付余欠工程款的义务。在被告***与原告方签订的《劳务分包合同》上虽有大众公司第二施工队的印鉴，但因被告***并非大众公司越江花园项目部的负责人，也非大众公司的负责人，故无论该公章真假均不能认定***签订该合同形成对大众公司的职务行为，同时原告方也无证据证明***的行为相对大众公司构成表见代理，故本院对于原告请求大众公司承担偿付责任的请求不予支持。被告佳鑫公司作为“越江花园”项目工程的发包方，在其欠付工程款范围内依法应当对实际施工人原告方戴昔桂、***承担偿付责任。

至于对佳鑫公司欠付***工程款范围的认定，本院认为佳鑫公司就“越江花园”1、2栋的建筑面积申请鉴定，但其未按时缴纳鉴定费，本院视其放弃鉴定申请。在原告无充分证据证实佳鑫公司欠付工程款具体数额的情况下，本院以佳鑫公司法定代表人于三林向本院陈述中自认欠付160万元的工程款予以认定，若当事人有新证据证实实际欠付工程款与此存在差额，可另行主张权利。

至于对原告主张的余欠工程款的核算，本院认为2015年5月29日于红，戴昔桂、***，湖南恒兴联合会计师事务所、湖南恒兴工程咨询有限公司三方签订《三方协议书》，约定由湖南恒兴工程咨询有限公司对“越江花园”工程1#商业楼、2#住宅楼工程造价进行审计，并于2015年8月26日通过湖南恒兴工程咨询有限公司的审计，确定原告完成的1#栋建筑面积9718.55平方米、2#栋的建筑面积10250.6平方米。后原告与邵红桃、丁谦于2015年9月16日又依此进行了结算，且作为***的代理人邵红桃在结算书上签字认可1#栋建筑面积9718.55平方米、2#栋的建筑面积10250.6平方米，保证金100万元，据此，对于原告方与被告***就双方之间建设施工的核算，本院依上述结算结论认定。因被告***与原告方在《施工补充协议》上约定了承包单价在395元每平方米另外补偿5元平方米，即400元每平方米，本院认为双方已约定承包的固定价，对依此价格予以核算本院予以认定。综上，工程施工总价为7987660元，另加保证金100万元，共计8987660元。至于原告诉请的合同外用工48000元，因被告***与原告方签订《劳务分包合同》时约定施工合同外用所签字用工按200元/工日计算，且该用工经过***的代理人邵红桃签字认可，故对于该48000元，本院认为被告***应当承担偿付责任。至于原告诉请垫付的材料款228120元，因被告***与原告方签订《施工补偿协议》时约定补偿垫付费用，且该费用经过***的代理人邵红桃签字认可，故对于该228120元，本院认为被告***应当承担偿付责任。以上合计工程款9263780，扣减佳鑫公司已付工程款4800000元，余欠4463780元，被告***应当偿付给原告戴昔桂、***，同时被告佳鑫公司作为发包方在其欠付工程款范围内对此承担连带偿付责任。至于原告诉请的未计入审计的1号栋7楼工程款237000元，因原告无证据证实该施工的建筑面积，被告也未予认定，故对此主张本院不予支持。至于原告诉请被告承担合同履行及延期付款违约责任，本院认为依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条被告***应当以欠付工程款数额按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，利息自原告与邵红桃、丁谦结算之日即2015年9月16日起计算。

至此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：

一、限被告***在本判决生效之日起五日内偿付尚欠原告戴昔桂、***的工程款共计4463780元及利息，利息自2015年9月16日起以欠付工程款数额按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付；

二、限被告汨罗市佳鑫房地产开发有限公司对于上述款项在其认可欠付被告***的160万元工程款范围内对原告承担连带偿付责任;

三、驳回原告戴昔桂、***的其他诉讼请求。

本案案件受理费44406元，由原告戴昔桂、***负担4406元，由被告***负担30000元，被告汨罗市佳鑫房地产开发有限公司负担10000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　李　昆

审　判　员　戴　云

人民陪审员　杨　蓉

二〇一七年五月十五日

书　记　员　陈智勇