慈溪市富农生猪养殖有限公司、邵阳市三建筑工程公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省慈溪市人民法院

民事判决书

（2020）浙0282民初538号

原告：慈溪市富农生猪养殖有限公司。住所地：浙江省慈溪市周巷镇西三农垦场1号。统一社会信用代码：913302820919117819。

法定代表人：张克春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊志坚，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡佳妮，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。

被告：***，男，1963年4月4日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。。

委托诉讼代理人：王明飞，湖南君见律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘文扬，湖南君见律师事务所律师。

原告慈溪市富农生猪养殖有限公司（以下简称富农公司）与邵阳市三建筑工程公司（以下简称邵阳三建公司）、被告***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序进行审理。后因受新冠肺炎疫情影响，诉讼活动不能正常进行，本案中止诉讼。恢复诉讼后，本院于2020年6月22日对本案公开开庭进行了审理。原告富农公司的委托诉讼代理人熊志坚、蔡佳妮，被告***及其委托诉讼代理人王明飞到庭参加诉讼，邵阳三建公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。诉讼过程中，原告申请撤回对邵阳三建公司的起诉，本院已裁定予以准许。根据原告申请，本院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行司法鉴定。本案现已审理终结。

原告富农公司向本院提出并变更诉讼请求为：1．判令被告***向原告退还预付款23478470元，并支付自2016年10月13日起至本息付清之日止的逾期利息（2019年8月19日之前按银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．本案诉讼费、保全费等所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年5月20日，原告与邵阳三建公司就原告的生猪养殖场改扩建工程签订《建设工程施工合同》，由邵阳三建公司承包施工，约定于2015年元月竣工完成，概预算工程造价约为47000000元。后原告了解到，邵阳三建公司又于同日将工程转包给了被告***。2014年6月17日，原告根据邵阳三建公司的要求向被告***支付工程预付款28000000元。邵阳三建公司与被告未能如期完成施工，逾期后经断断续续施工仍只完成了一小部分工程量。后经原告多次催促沟通，邵阳三建公司与被告既未能完成施工，还拒不配合进行工程量结算。鉴于此，原告委托律师于2016年10月13日发函给邵阳三建公司，通知其解除合同，并要求退还其余预付款，承担违约责任，但未得回应。经原告自行委托鉴定机构鉴定，案涉工程已经完成工程量的工程价款为4521530元。在2017年12月法院组织的庭前会议中，被告答应庭后提供具体工程施工资料，与原告进行结算，但之后未提供任何能够证明其工程量的相关资料及证明文件，至今不能进行结算。故原告认为，案涉工程造价的认定应以原告提供的由审计机构出具的阶段性结算报告为准。庭审过程中，原告变更事实陈述为：与原告签署案涉合同的对方经手人一直都是被告***，至于被告是否具有邵阳三建公司的真实授权、邵阳三建公司是否真实将工程转包给***、原告向***支付28000000元预付款是否基于邵阳三建公司的指示，因为原告相关管理人员已经变更，现均无法确认，根据目前的材料反映，极有可能是原告根据被告的要求将案涉预付款支付给被告的，具体情况已经无法核实。原告为维护自身合法权益，提起本案诉讼。

被告***辩称：被告借用了邵阳三建公司的印章与原告签订了案涉施工合同，被告系案涉项目实际施工人，且已经完成与原告所付28000000元对应工程量的施工；被告除对施工合同约定的工程范围进行施工外，还额外增加了屋面改造项目的施工；2017年12月庭前会议中原、被告双方约定庭后进行结算，被告与原告的相关工作人员商议共同至现场核对工程量，原告一开始是答应的，后变卦拒绝前往，导致结算没有完成。综上，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。

原告为证明己方的诉称成立，向本院提供如下证据：

A1．《建设工程施工合同》2份（均系复印件），拟证明被告***以邵阳三建公司的名义与原告签订合同，就双方合同权利义务进行约定的事实；

A2．银行业务委托书1份，拟证明原告于2014年6月17日向被告***支付工程预付款28000000元的事实；

A3．公函、顺丰速递面单各1份，拟证明原告于2016年8月16日向邵阳三建公司发函，基于邵阳三建公司逾期竣工的严重违约行为，原告要求停止施工、移交施工文件，并承担违约责任，但该函件被退件；

A4．律师公函、退信各1份，拟证明原告于2016年10月13日委托律师向邵阳三建公司发函，基于邵阳三建公司逾期竣工等严重违约行为，原告要求解除合同、返还其余预付款，并承担违约责任，但该函件被退件，退件原因系单位无人代收等；

A5．竣工前阶段性结算报告1份，拟证明被告于2016年完全停工，原告多次催促其提供施工资料进行结算，但被告均未提供，故原告不得已自行委托第三方审计机构中审世纪工程造价咨询（北京）有限公司上海分公司（以下简称中审公司）对当时被告施工完成的工程量进行审计，经审计，被告实际完工的工程量造价为4521530元；

A6．会议纪要1份，拟证明在本案诉前登记过程中，原告与被告***于2017年7月15日开会协商讨论具体结算金额，会议中双方确认2016年已完全停工，被告答应在一定期限之内配合完成决算事务，并同意根据决算金额就预付工程款多退少补。

被告***为证明己方的辩称成立，向本院提供如下证据：

B1．慈溪猪场改扩建维修项目工程结算书1份，拟证明被告施工完成的工程量造价为27457399.88元。

诉讼过程中，本院根据原告申请，依法委托德威工程管理咨询有限公司对被告***施工完成的案涉工程造价进行司法鉴定。在鉴定过程中，原告提供如下证据：1．中审公司审计过程中拍摄的照片及视频；2．中审公司的资质证明文件；3．排污管道安装工程施工合同。被告提供如下证据：1．猪场平面图、卫星图、施工面积清单；2．施工项目手写清单、环保要求改造方案、改造项目手写清单、改造图纸；3．关于组建公猪站设施设备增添报告、采精室图样。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。根据当事人对真实性无异议的证据，结合当事人相关陈述，本院认定本案事实如下：

2014年5月20日，原告与被告***签订《建设工程施工合同》一份，合同载明甲方为原告，乙方为邵阳三建公司，被告***在乙方委托代理人处签名，并由被告***在该合同中盖具了印文为“邵阳市三建筑工程公司”的印章。该合同约定：甲方将位于慈溪市周巷镇西三农垦场的生猪养殖场改扩建工程发包给乙方施工；承包范围为，原有场内猪舍110000㎡，其他用房面积15000㎡，其中：1．所有猪舍拆除原有石膏板吊顶改用钢骨架、彩钢瓦泡沫夹芯板吊顶，计币约15000000元；2．所有猪舍改用自动化喂料生产线，计币约16000000元；3．所有猪舍门、窗拆除改为铝合金门窗，计币约1800000元；4．所有猪舍场内下水排污、雨污分离改管道下水道及增加干湿分离线，计币约5000000元；5．所有猪舍电路、水路拆除重新安装，计币约3000000元；6．所有怀孕区、产仔区、保育区内约60000㎡，猪栏铁栅栏拆换加宽、加高，食槽改装不锈钢食槽，计币约3000000元；7．所有办公及其他用房装修约8000㎡及场地变更生产区、生活区分离，增加隔离猪舍等项目，计币约3000000元。具体施工范围根据现场完成工程量核定；本工程采用包工、包料，按时结算形式承包；工程合同工期定为180天，拟从2014年6月开始施工至2015年元月竣工完成；工程质量标准必须达到合格验收标准，争取达到优良标准；概预算工程造价约为47000000元，具体根据现场验收结算核定；付款结算方式约定为，乙方进入现场施工预付备料款16000000元，设备生产预付金13000000元；施工进行每月按工程进度由甲方工程管理部门核定，甲方现场工程师签字确认后按材料消费清单及相应取费标准结算，支付当月工程进度完成工程量85％；工程竣工验收合格后，在一个月内审理好结算付清工程总价97％，余留3％作为该工程保修金，工程保修金一年内付清；合同另对其他事宜进行约定。庭审中，原、被告一致确认被告***系实际施工人，且系与原告成立案涉《建设工程施工合同》的合同相对方，享有并承担该合同中乙方的合同权利及合同义务。

合同签订后，被告***进场组织施工，原告于2014年6月17日支付被告***28000000元，备注款项用途为工程款。被告***施工至2016年9月，后根据原告要求停止施工并退场。被告***退场时，案涉合同范围内的施工内容尚未全部完成，之后双方也未就被告已完工部分结算工程款。

2016年8月，原告向邵阳三建公司发函要求停止施工、移交施工资料、承担违约责任等，但该函件未送达邵阳三建公司。2016年10月，原告又发函给邵阳三建公司要求解除合同、配合完成结算、提供施工资料、承担违约责任等，但该函件仍未送达邵阳三建公司，退件原因系该单位无人代收等。

之后，原告自行委托中审公司就案涉工程进行阶段性结算审计，中审公司于2017年1月出具竣工前阶段性结算报告一份，结论为：原告改扩建工程阶段性结算金额为4521530元。该报告结算审核情况说明中载明：1．西部定位栏的窗户、轻钢龙骨铝塑板吊顶、涂料、地砖、定位栏加宽等项目，按当前实际完成量，合计工程价为899004元；2．产房区的轻钢龙骨铝塑板吊顶等项目，按当前实际完成量，合计工程价为364059元；3．保育区的轻钢龙骨铝塑板吊顶、墙面抹灰等项目，按当前实际完成量，合计工程价为439115元；4．育肥区的轻钢龙骨铝塑板吊顶、墙体、瓦屋面等项目，按当前实际完成量，合计工程价为1269788元；5．办公楼及宿舍的外墙涂料、轻钢龙骨铝塑板吊顶、地砖等项目，按当前实际完成量，合计工程价为157410元；6．室外给排水工程的室外给水管等项目，按当前实际完成量，合计工程价为141180元；7．育肥电气工程的配电箱、电线管、电线等项目，按当前实际完成量，合计工程价为56876元；8．产房电气工程的配电箱、荧光灯、开关、电线管、电线等项目，按当前实际完成量，合计工程价为117337元。

原告于2017年6月提起本案诉讼，本院于2017年6月13日予以诉前登记。原、被告于2017年7月15日在上海就案涉工程结算事宜召开会议，并形成会议纪要一份，载明：经参会各方充分表达各自意见，各方对该工程合同签署、工程进展以及2016年已完全停工等情况进行了回顾，***答应回湖南后一周内给予对该工程进行如何决算的回复，且同意在接下来的一个月内与大康及慈溪市富农公司共同配合达成已完成工程量与工程款金额的决算报告，双方均愿意尽快友好完成决算，对预付工程款予以多退少补。

后双方未能如约完成结算，本院于2017年12月5日召开庭前会议，在该会议上被告提供其单方制作的《慈溪猪场改扩建维修项目工程结算书》一份，结算报审价为27457399.88元。原告经审查后认为，因被告未提供能够证明实际工程量的相关资料，故无法现场核实结算该报告所列出的工程量，双方已没有必要至现场核实工程量，并认为被告提供的结算报告与事实不符。

本案正式立案后，在诉讼过程中，本院根据原告申请，依法委托德威工程管理咨询有限公司对被告***施工完成的案涉工程造价进行司法鉴定。在鉴定过程中，鉴定机构多次要求双方提供鉴定所必须的施工图纸、工程联系单、签证单等资料，但双方均未提供。鉴定机构组织双方于2021年3月4日进行现场踏勘，并制作了现场踏勘记录。之后鉴定机构退回鉴定，并出具情况说明一份，载明：经现场勘验，发现原涉案项目施工痕迹已被原告后期多次修缮而覆盖，无法区分双方各自的施工内容，且截至目前双方也未能提供补充鉴定所必须的施工图纸，给鉴定工作带来了极大的困难。根据《建设工程造价鉴定规范》GB／T51262-2017第3.3.6条第1项“委托人提供的证据资料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行的”规定，退回鉴定。原告为此支付鉴定费50000元。

本案中，原、被告双方之间的争议为被告***施工完成的案涉工程造价如何认定。对此本院审查认为：首先，被告***系案涉工程实际施工人，且无任何施工企业资质，其借用邵阳三建公司的名义与原告签订案涉施工合同，故原、被告之间的建设工程施工合同因违反法律及行政法规的强制性规定而应认定为无效。施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。本案中，虽被告未能完成合同所约定的所有施工内容，但在被告退场后，原告继续组织施工，且包括被告施工部分在内的生猪养殖场已整体投入使用，故应当视为被告施工完成的案涉工程已通过验收，被告可参照合同约定就其施工完成的工程项目要求支付工程款；其次，原告提供的竣工前阶段性结算报告系其单方委托审计，被告未参与，亦无证据显示原告事先通知过被告，同时本案中原告明确陈述其未持有任何具有审计价值的施工资料，故可以推定中审公司在开展该项审计工作时应是在没有施工图纸、联系单、签证单等施工资料且没有施工方人员参与的情况下，仅根据原告方工作人员的指认踏勘现场并计算工程量，因此审计结论偏离工程实际情况系属必然，不能作为案涉工程造价的认定依据；第三，被告提供的工程结算书系其在诉讼过程中自行编制而成，但在本案鉴定过程中被告表示其无法提供完整的施工资料，而其在编制该结算书时也未踏勘现场、核对工程量，该结算书中有关施工项目及工程量的确定依据应当仅为被告的单方陈述，鉴定过程中被告另提交了一份由杨某某及蒋某某签字确认“此项目施工内容属实，具体数量和造价由公司核查”的工程结算书，但即使该两人确系被告所主张的原猪场相关负责人，根据该手写内容表述，该两人也仅能确认施工项目而不能确认具体工程量，更不能确认工程造价，故该结算书亦不能作为案涉工程造价的认定依据；第四，就工程造价的结算事宜，发包人和承包人应相互配合进行，并非完全是一方的合同义务，原告作为发包方应在被告停工后及时组织甩项验收并进行工程结算，被告作为施工方应及时制作并提交结算资料。本案中，未见有证据显示原告组织过甩项验收、通知过被告进行结算或参与结算审计等，亦未见有证据显示被告在退场后移交过施工资料，其也未及时制作并提交结算资料，故就案涉工程未能及时完成结算双方均负有相应责任；第五，现案涉工程因存在后续多次施工、不能区分施工界面、缺乏工程量鉴定所必须的施工资料等问题，导致鉴定机构无法进行工程造价鉴定，对此原、被告作为工程发包方及施工方亦均存在责任，主要为，原告作为发包方不能提交施工图纸等施工资料、未在固定施工界面或完成工程结算的情形下自行启动后续施工等，而被告作为施工方就案涉工程实际施工两年有余，理应持有包括施工图纸等在内的在施工过程中客观产生的大量施工资料，但其未提供任何具有鉴定价值的施工资料，其退场时亦未就其施工界面进行固定等，故导致案涉工程无法进行造价鉴定的责任不能完全归责于其中一方；最后，根据合同约定，案涉预付工程款的组成分为两部分，即“备料款”16000000元及“设备生产预付金”13000000元，但原告实际支付的预付款为28000000元，就差额部分1000000元，被告未提出具体原因，而原告主张系预扣税金，但亦未提供证据证明，本院可根据款项组成比例酌定该28000000元中“备料款”为15448300元、“设备生产预付金”为12551700元，而根据“设备生产预付金”的文字表述结合合同就工程承包范围的约定，该笔“设备生产预付金”所指向的施工内容应为第2项即造价约为16000000元的“所有猪舍改用自动化喂料生产线”。现被告确认该喂料生产线未安装，但主张“设备生产预付金”所对应的施工内容还包括“妊娠舍、公猪舍等栏舍加宽、加高及更换”以及“地热及栏舍喂料改造”，对此本院认为，现无证据显示合同双方在施工过程中就该笔“设备生产预付金”所指向的施工内容进行过变更约定，即无证据表明被告所主张的“妊娠舍、公猪舍等栏舍加宽、加高及更换”以及“地热及栏舍喂料改造”属于“设备生产预付金”所指向的施工内容，同时审查合同约定，所谓“栏舍的加宽、加高及更换”更符合承包范围第6项施工内容的约定，该项施工内容难以认定为系“设备生产预付金”所指向的施工内容，而合同中未见有“地热及栏舍喂料改造”施工项目（如“栏舍喂料改造”系指“食槽改装不锈钢食槽”，则仍指向第6项施工内容），故即使被告存在“地热及栏舍喂料改造”这一增加施工项目，亦非双方签订合同时所约定的“设备生产预付金”对应的施工内容，故本院认定就该笔“设备生产预付金”所对应的设备未予施工，对此被告应予返还。综合上述分析，本院认为，就案涉工程目前无法进行造价鉴定的不利后果应由双方共同承担，根据“谁主张谁举证”原则，现原告所举的证据不能证明其所主张的被告施工完成的项目造价仅为4521530元的事实，被告亦不能举证证明其所主张的其施工完成的项目造价已经超出原告预付的“备料款”金额15448300元的事实，故对原告要求返还预付款23478470元的诉请，本院仅在12551700元即“设备生产预付金”的金额范围内予以支持。至于原告所诉请的逾期利息，本案中原告诉请要求返还的款项性质为工程预付款，而预付款一般需待工程完成结算后才能确定是否存在应返还情形，原、被告在2017年7月15日形成的会议纪要中亦明确约定“尽快友好完成决算，对预付工程款予以多退少补”，现双方对案涉工程造价存在极大争议，客观上至今未能完成结算，且双方对无法进行工程造价鉴定亦均存在责任。综合考虑上述情形，本院对原告诉请要求支付逾期利息的诉请不予支持。

综上，本院对原告的诉请在合理范围内予以支持。至于鉴定费用50000元的承担问题，本案虽退回鉴定，但鉴定机构在鉴定过程投入人力物力，指派鉴定人员参加本院就鉴定事宜召开的会议、审核鉴定资料并组织实施现场踏勘，且因受新冠疫情及原告非洲猪瘟隔离要求等影响发生相关人员隔离费用及误工损失等，上述情形均属客观，费用亦属合理。综合考量上述因素，结合本案审理情况，本院对鉴定机构所收取的鉴定费50000元决定由原告承担35000元、被告承担15000元。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第一条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起七日内返还原告慈溪市富农生猪养殖有限公司预付工程款12551700元；

二、驳回原告慈溪市富农生猪养殖有限公司的其余诉讼请求。

如果未按上述判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费163105元，由原告慈溪市富农生猪养殖有限公司负担78721元，被告***负担84384元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。本案鉴定费50000元，由原告慈溪市富农生猪养殖有限公司负担35000元，被告***负担15000元，因原告慈溪市富农生猪养殖有限公司已预交，故被告***于本判决生效之日起七日内直接交付原告慈溪市富农生猪养殖有限公司鉴定费15000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判长洪逸

人民陪审员王小明

人民陪审员任如苗

二〇二一年六月二十八日

代书记员潘玲燕

附：申请执行的规定

1．《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》

第18条：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。

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