桃江县城市建设开发有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省益阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘09民终258号

上诉人（原审被告）：桃江县城市建设开发有限责任公司，住所地湖南省桃江县。

法定代表人：卢曦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李浩，男，1987年10月11日出生，系该公司员工。

委托诉讼代理人：杨向锋，湖南大民律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1982年2月10日出生，汉族，住湖南省桃江县。

被上诉人（原审原告）：钟建华，男，1964年1月6日出生，汉族，住湖南省桃江县。

被上诉人（原审原告）：***，女，1969年4月8日出生，汉族，住湖南省桃江县。

以上三被上诉人之共同委托诉讼代理人：刘晓红，湖南桃花江律师事务所律师。

原审被告：桃江县两型建设投资有限公司，住所地湖南省桃江县。

法定代表人：卢曦，该公司总经理。

原审第三人：桃江县桃花江市政工程有限公司，住所地湖南省桃江县。

法定代表人：周哲，该公司总经理。

上诉人桃江县城市建设开发有限责任公司（以下简称城发公司）因与被上诉人**、钟建华、***，原审被告桃江县两型建设投资有限公司（以下简称两型投资公司）、原审第三人桃江县桃花江市政工程有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桃江县人民法院（2021）湘0922民初2053号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

城发公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回**、钟建华、***的诉讼请求或发回重审；2、由**、钟建华、***承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、案涉合同约定的付款条件并未成就，合同约定应当经过审计，而本案所涉工程并未经桃江县审计局审计。**、钟建华、***提供的《中介协审机构工程造价结（决）算初审定案表》仅仅是一个初审结论，未经复审不能作为确定最终工程造价的合法依据。即便湖南广源工程咨询有限公司是合法的协审机构，其所作的初审结论也只是审计机关复审的参考依据，该初审结论并非审计机关出具的具有法律效力的审计报告，不能作为办理财务结算的最终依据。二、**、钟建华、***所称案涉工程价款的审计结果为2624528.26元是中标价的2.25倍，突破预算没有县政府的指令予以认可，没有合同双方的补充协议，也没有施工方的合理说明，城发公司又非案涉项目的参与者，**、钟建华、***主张的工程计价严重超出了招标文件和合同的规定，是否存有“水分”令人质疑。

**、钟建华、***辩称，一、城发公司的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案工程款的付款条件已成就，城发公司主张的本案所涉工程未经桃江县审计局审计系城发公司的误解，案涉合同仅约定了验收审计，但并没有约定具体由桃江县审计局进行审计。二、审计是对行政机关、政府投资机关的行政监督行为，因案涉工程是否提交审计是由城发公司以及原建设单位两型投资公司申请，是否经审计与实际施工人没有关联。三、**、钟建华、***在一审时已经提交了相关的初审定审意见，定审意见有相关审计人员的签名以及建设单位的意见，审计取证单有施工单位的签名，符合相关法律规定。四、城发公司主张的工程价款严重超标的问题是由建设单位对相关建设项目进行了变更导致，审计单位对工程增加的项目也进行了审计，城发公司认为存在疑问并没有依据证明。请求二审法院驳回城发公司的上诉。

两型投资公司、市政公司未予答辩。

**、钟建华、***向一审法院起诉请求：1、判令城发公司支付工程余款1574528.26元；2、判令城发公司支付从2017年1月13日至2021年7月23日的利息274469.56元，2021年7月24日至实际清偿之日的利息以1574528.26元为基数按年利率3.85％计算；3、判令市政公司、两型投资公司对以上款项给付承担连带责任；4、由城发公司、两型投资公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：**、钟建华挂靠市政公司，以市政公司名义参加桃花江镇某村解放庄西侧环山公路改造项目招投标，2015年7月14日，市政公司中标该项目。2015年7月20日，市政公司委托**与两型投资公司签订了《桃江县桃花江镇某村解放庄西侧环山公路改造工程建设项目施工合同》，约定两型投资公司将桃花江镇某村解放庄西侧环山公路改造工程发包给第三人市政公司施工，工程总造价为1164638.7元，并约定“出现工程量清单错误时，是否调整合同价格：按实调整。允许调整合同价格的工程量偏差范围：不做调整”；“甲方完成最终结清申请单的审批的期限：以审计为准”。2015年7月20日，**、钟建华（乙方）与第三人市政公司（甲方）签订《工程责任承包合同》，合同约定桃花江镇某村解放庄西侧环山公路改造工程由**、钟建华承包，工程承包方式为本工程采取包工包料、包工期、包质量、包安全，公司按照建设方审定的工程决算收取乙方的工程管理费。合同还约定本工程由乙方自主经营、自负盈亏、实行独立核算，工程款的支付，根据施工进度，按照建设方拨款的比例付给乙方工程款，同时管理费按照双方签订的合同收取。2015年9月25日，市政公司收取胡某田工程管理费4000元，**、钟建华认可与胡某田是合伙关系。2016年1月，**、钟建华、胡某田完成合同内施工内容和增加工程内容,竣工验收合格。2017年1月13日,两型投资公司以工程造价2960961.26元向桃江县审计局报送审计,之后建设单位两型投资公司、施工单位市政公司在中介协审机构工程造价表（决）算初审定案表签名确定中介机构审定金额为2624528.26元。截至目前，两型投资公司支付了工程款1050000元,尚欠余款1574528.26元至今未付。根据中共桃江县委、桃江县人民政府关于印发《桃江县融资平台公司转型实施方案》的通知,城发公司吸收合并两型投资公司等四家公司,资产债务一并划转到城发公司。两型投资公司目前没有办理注销登记手续。胡某田因病死亡，其常住人口登记卡于2021年5月18日被注销，***与胡某田系夫妻关系。

一审法院认为，本案争议焦点如下：关于建设工程施工合同与工程责任承包合同的效力。第三人市政公司授权**以市政公司名义与两型投资公司通过招投标方式签订建设工程施工合同后，又与**、钟建华签订工程责任承包合同，将工程采取包工包料、包工期、包质量、包安全、收取管理费的方式整体转包给自然人**、钟建华，并由**、钟建华（以及胡某田）实际组织施工，上述合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十条第二款第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，上述合同应当认定为无效。关于工程价款的数额。在履行建设施工合同过程中，建设单位、监理单位、施工单位现场确定合同之外增加工程量28处，有三方的共同签证为证，建设单位应对该工程量支付相应的价款。两型投资公司于2017年1月13日作出报送审计函，以工程造价为2960961.26元向桃江县审计局报送审计，之后建设单位两型投资公司、施工单位市政公司在中介协审机构工程造价表（决）算初审定案表签名确定中介机构审定金额为2624528.26元，该审定金额**、钟建华、***予以认可，城发公司不认可，但在庭审中明确表示不申请鉴定，也未提供相反证据反驳，应视为双方已进行审计，对该审定金额2624528.26元予以采信。城发公司以未经审计为由拒付工程款，无事实和法律依据，不予支持。扣除两型投资公司已支付的工程款1050000元,确认两型投资公司尚应支付的工程价款为1574528.26元。工程价款的支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，该工程已竣工验收合格，发包人两型投资公司仍有向承包人第三人市政公司继续支付工程价款的义务，**、钟建华要求发包人两型投资公司在欠付建设工程款范围支付的请求，符合法律规定，予以支持。关于**、钟建华、***主张两型投资公司支付利息的诉讼请求，**、钟建华、***请求工程价款的利息在性质上属于法定孳息，与工程价款具有附随性，与合同效力无关，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，城发公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（现LPR）标准支付相应利息；**、钟建华、***主张城发公司自审计确定日即2017年1月13日起支付利息，符合法律规定，予以支持。**、钟建华、***以实际施工人名义向发包人主张权利，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，应将转包人市政公司列为第三人，故市政公司在本案中的诉讼地位为第三人而非被告。城发公司吸收合并两型投资公司等四家公司,资产债务一并划转到城发公司，系公司的合并，依据《中华人民共和国公司法》第一百七十四条之规定，同时考虑现阶段城发公司与两型投资公司并存，故城发公司与两型投资公司应当共同承担责任。市政公司收取胡某田工程管理费，**、钟建华也认可与胡某田是合伙关系，胡某田也应当认定为实际施工人，***作为遗孀有主张工程款的权利。综上，**、钟建华、***的合法请求予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第一千零六十一条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、城发公司、两型投资公司于判决生效后十日内支付**、钟建华、***工程价款1574528.26元，并按该工程价款及年利率3.85％的标准支付自2017年1月13日起至本金清偿之日止的资金占用费；二、驳回**、钟建华、***的其他诉讼请求。案件受理费21440元，减半收取10720元，由城发公司、两型投资有限公司负担。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：城发公司是否应向**、钟建华、***支付工程款及利息。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，案涉施工合同约定工程款在工程竣工后付至项目总款项的80%，验收审计后付至项目总款项的95%，其余5%作为质量保证金，保修缺陷期满后再付。该合同约定的工程保修期为一年，现案涉项目工程已于2016年1月完成竣工验收，两型投资公司于2017年1月13日将案涉工程造价向桃江县审计局报送审计，两型投资公司与市政公司于2019年11月8日在中介协审机构工程造价结（决）算初审定案表上签名。**、钟建华、***对该定审金额予以认可，城发公司主张工程造价严重超出合同约定对该初审结果不予认可，但其公司并未提交有效证据证明中介协审机构的初审定审金额存在明显不合理，且城发公司在一审中亦明确表示不就案涉工程造价申请鉴定，而桃江县审计局至今未就案涉工程出具审计结论，故本案在工程保修期限已届满，工程质量保证金亦应当予以退还的情况下，两型投资公司与市政公司在中介协审机构工程造价结（决）算初审定案表上签名的行为应认定为双方已就案涉工程进行了审计，一审法院据此判决城发公司支付**、钟建华、***剩余工程款1574528.26元，并按年利率3.85%的标准支付自2017年1月13日起至款项付清之日止的资金占用费并无不当，依法均予以维持。

综上所述，上诉人城发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21440元，由桃江县城市建设开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李京伟

审 判 员　黎　娜

审 判 员　刘国清

二〇二二年三月三十日

法官助理　张飞律

书 记 员　文天一