某某与张家港市滨江新城投资发展有限公司、江阴市现代园林建设有限公司等承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省苏州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏05民终9437号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年2月16日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区。

委托诉讼代理人：周鹰，江苏三诚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张家港市滨江新城投资发展有限公司，住所地江苏省张家港保税区北京路保税科技底楼。

法定代表人：樊平。

被上诉人（原审被告）：江阴市现代园林建设有限公司，住所地江苏省江阴市澄江街道山观心泾村芙蓉大道旁。

法定代表人：费忠兴，该公司经理。

委托诉讼代理人：王宁，江苏滨江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江阴市德英园艺有限公司，住所地江苏省江阴市顾山镇云顾路188-3号。

法定代表人：吴仲德。

被上诉人（原审被告）：苏州爱建建筑安装工程有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇田垛里村工业三区C幢（长兴路20号）。

法定代表人：孟永新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁圆，该公司副总经理。

上诉人***因与被上诉人张家港市滨江新城投资发展有限公司（以下简称滨江公司）、江阴市现代园林建设有限公司（以下简称现代公司）、江阴市德英园艺有限公司（以下简称德英公司）、苏州爱建建筑安装工程有限公司（以下简称爱建公司）承揽合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2017）苏0582民初3737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销（2017）苏0582民初3737号民事判决，依法改判爱建公司、现代公司、德英公司支付***建设工程款2405050元；2.滨江公司在欠付工程款1815643元范围内向***承担付款责任；3.一、二审诉讼费用由滨江公司、现代公司、德英公司、爱建公司承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清。1、关于爱建公司的付款，***对爱建公司具体付款情况未作统计，但***处存有的与付款有关的证据只有2016年2月2日一张凭证，其余付款证据均保存在爱建公司处。爱建公司一审提供付款清单一份，声称己向***支付1906418元，一审根据该清单，剔除了***有异议的2016年2月6日所涉265500元、2016年10月21日的158558元和2017年1月24日的1万元。但对于2016年5月19日爱建公司支付给ＸＸ的5万元，认为是爱建公司要求***按照承诺从工程款中扣除10万元不违反法律规定予以确认。该5万元借款为***2016年5月19日通过爱建公司孟永新向ＸＸ所借，有爱建公司承诺书为证，***承诺还款日期为2016年6月底，收条上ＸＸ陈述收到爱建公司5万元，但没有注明收款日期，爱建公司陈述还款日期为2016年5月19日，同日爱建公司还替***向徐柏林还款145000元并由徐柏林向爱建公司出具收条。爱建公司不太可能搞错还款日期，只是以为串通他人向***放高利贷不太可能被识破，因此安排紧凑，人员、收条都凑在了同一天。爱建公司拖欠***工程款不付，让***向ＸＸ借款5万元，然后当天帮***还给ＸＸ，事后要求***归还10万元，爱建公司此种行为近乎赤裸裸抢劫。爱建公司利用***需要资金完成工程施工，多次与他人合谋向***放高利贷。2016年1月底，现代公司从滨江公司领取承兑汇票45万元，按现代公司与爱建公司一审庭审陈述，现代公司领款后都全部交给了爱建公司。但***并没有得到该笔款项。2016年2月2日，孟永新同意代***支付工程各类费用23万元作为对***的付款，因***并没实际拿到钱，继续施工仍需资金，孟永新便于同日找来徐柏林向***放贷10万元，每月利息15000元，扣掉砍头息实际给***85000元。***事后得知2016年5月19日，爱建公司向徐柏林还款145000元，同时又让***向ＸＸ借款5万元。爱建公司的行为严重违背诚实信用原则。2、关于***施工部分工程款的认定及有无申请司法鉴定确定工程款的必要。一审认为现代公司从滨江公司处承接了涉案香山北区绿化工程，转包给爱建公司，爱建公司又转包给***，无证据证明德英公司参与涉案工程的施工或承包、转包。根据现有证据，***认为该认定并无不妥。根据上述认定，可以得出涉案的香山北区绿化工程实际施工人为***的结论。如果没有相反的证据，应当认为涉案的全部工程内容均由***进行施工。事实上并非所有的工程内容均为***施工，有小部分工程为现代公司与爱建公司施工、找其他人施工，竣工后的养护部分也是由***委托其他人进行。因为爱建公司将涉案工程整体转包给了***，所以双方在施工过程中未再就相关具体工作量进行确认，***不掌握任何有关工作量的证据。虽然如此，其他人的工作量还是有据可查的，2016年2月2日、2017年1月17日、2017年1月21日，爱建公司要求***对其他人的工作量进行了书面确认，确认内容细致。除2017年1月21日对沈小弟声称的草坪和色块工程量提出异议外，***确认了其他人完成的工作量。爱建公司亦在2016年2月2日及2017年1月24日根据***的确认内容代***支付了相关工程款。以上涉案工程中***之外的其他人所施工部分产生的工程款由***承担。另外，***有异议未全部认可的其他人的工作量及价款，可由其他人向***主张，不能成为爱建公司等无需向***支付工程款的理由。3、关于滨江公司称竣工后养护期未满的情况，***认为已委托他人进行养护，即使滨江公司不同意由他人养护，按照合同约定，也能计算出后续养护所需或应赔偿费用。因此，扣除己付款部分及养护未到期还需支出部分，就是应当支付的工程款，没有必要进行司法鉴定确定工程款。且在***与爱建公司在没有进行工作量确认的情况下，也不可能鉴定出***完成的工程价款。一审法院未释明进行司法鉴定的必要性及后果,也未明确应当由谁提出鉴定申请。因工程是整体转包，如无相反证据，应当认为所有工程均为***施工。而相反证据应当由现代公司、爱建公司提供。二、原审判决适用法律不当。根据爱建公司与***的合同，可以认定所有工程均为***施工。在现代公司、爱建公司拒不提供证据的情形下，一审要求***证明自己完成部分工程的价款错误。三、原审判决结果对***不公平，易造成引发社会不稳定因素。1、原判生效意味着***将无法获得剩余工程款，其找来的施工农民工将无法获得未结算的工资。本应属于***的剩余工程款，不是滨江公司不再支付，就是滨江公司继续支付给现代公司、爱建公司，都损害***和农民工的利益。2、招投标工程价款为469万余元，实际施工工程价款为336万元，滨江公司有借工程施工套取政府出资另作他用之嫌。3、现代公司、爱建公司违法将涉案工程转包给***，不仅意图赚取巨额差价，更是与他人串谋放高利贷坑害***。

爱建公司辩称，关于***向ＸＸ借款的事情。***带ＸＸ来爱建公司，爱建公司的法定代表人孟永新拒绝不见多次后才接待认识了ＸＸ。2016年5月19日***、ＸＸ来到爱建公司，***自己写下承诺书，种植的树木大量死亡，孟永新说可以借5万元，但是必须在2016年5月25日前把死了的树木补齐。***在承诺书中约定将来10万元在工程款中予以扣除。之后，爱建公司多次催促还钱，直到2016年9月份，***不接电话也不理会ＸＸ，ＸＸ就要求爱建公司付这笔钱，爱建公司后来只得在2016年9月份付给ＸＸ5万元，ＸＸ写了收条说明是爱建公司替***偿还的。其他都同原审查明的事实。

现代公司辩称，一、现代公司不认可涉案工程转包给爱建公司。1、现代公司承揽工程后先后组织施工人员进行了工程基建，部分苗木种植等工程施工。2、现代公司与爱建公司之间并无承揽合同关系。现代公司因工期紧张经德英介绍认识爱建公司，找人联系种植苗木，并非将本案涉案工程转包。二、原审查明最终涉案工程由***完成部分苗木种植，并非由***完成全部工程。根据***一审陈述，工程部分苗木由其转包给他人实施。因此实际施工人并非仅是***一人而已，还包括爱建公司、现代公司以及***的承揽方。因此，***以实际施工人的身份主张工程款项，主体不合法。三、即便***为本案实际施工人，但涉案工程并非***全部独立完成，且涉案工程因涉及拆迁问题并未全部完工。故***主张的工程款项并不能依据相关的施工合同约定的价款，相应的工程量应属无法确认。一审法院驳回其诉请并无不妥。四、即便最终能够确认工程款项，无论根据哪一份施工合同，工程款并未达到合同约定的付款期限。综上所述，***的上诉缺乏事实及法律依据，恳请二审法院依法查明事实，驳回***的上诉请求。

滨江公司、德英公司未作答辩。

***向一审起诉请求：1.现代公司、德英公司、爱建公司连带支付工程款2405050元；2.滨江公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；3.诉讼费由滨江公司、现代公司、德英公司、爱建公司承担。

一审经审理查明，2015年9月，滨江公司与现代公司签订园林绿化施工合同，约定由现代公司承接位于张家港市金港镇滨江新城香山北区绿化工程，工程内容为景观绿化、养护两周年，合同价款为4699680.6元，开工日期为2015年9月20日，竣工日期为2015年12月18日，合同工期总日历天数为90天。双方并对工程款的支付方式、养护及保修期限、违约责任等进行了约定。该工程于2016年4月3日竣工验收合格，工程竣工验收单载明的工程总造价为3365643元。

以上事实，有园林绿化施工合同、招标文件、工程竣工验收单及当事人一审陈述等予以佐证。

一审另查明，2015年10月28日，爱建公司与***签订园林绿化施工合同，约定由***承接位于张家港市金港镇滨江新城香山北区绿化工程，工程内容为景观绿化、养护两周年，合同价款为370万元，开工日期为2015年10月28日，竣工日期为2016年1月10日，合同工期总日历天数为73天。付款方式为：根据现场施工完成工程量60%支付合同金额20%的工程进度款，工程竣工验收合格后付款至工程造价的40%，竣工验收合格日起养护满一年付款至工程造价的60%，竣工验收合格日起养护满两年付款至工程造价的80%，竣工验收合格日养护期满三年后，决算审计结束后一年内付清余款。养护、保修期限约定：为加强养护，同时设立养护、保修期内的养护专项费用，按照审计总造价的25%计提，按24个月平均后作为每个月的养护费用，采取镇绿化办日常督查考核，每旬考核汇总一次，年底统一综合评定，考核结果作为年底评定绿化企业业绩几每月发放绿化养护承包实际经费的依据。

一审审理中，***与现代公司、爱建公司一致确认施工现场的场地平整工作系由现代公司完成，施工中窨井盖提升、挖机、吊车、装载机是由爱建公司负责。但***主张现代公司及爱建公司所施工部分产生的工程款均是由自己承担的，所以其是完成了现代公司与滨江公司所签订的园林绿化施工合同所涉全部工程内容，其对滨江公司与现代公司盖章确认的工程竣工验收单所载明的工程造价予以认可。

关于***所完成工程的价款，双方一审均不申请司法鉴定。

关于***已经收取的工程款数额，爱建公司提供了付款清单（金额共计1906418元）及相应收条、银行承兑汇票、借条、送货单、证明等，并明确清单中注明的2016年10月21日支付158558元及2017年1月24日支付10000元，目前没有证据；另外，2016年2月6日（实际应为2016年8月6日）支付的265500元先行提供借条复印件，该款系爱建公司法定代表人孟永新为***向案外人朱健借款提供的担保，但爱建公司可能将来会承担担保责任，目前爱建公司没有偿还过该笔借款，同时也未使用该借款，本案中不计入对***的已付款。其中，***在2016年5月19日出具的承诺书载明：***向ＸＸ借款5万元，到6月底结清该款；如ＸＸ向爱建公司结算的，则由***返还爱建公司10万元，从香山绿化工程款中扣除。后ＸＸ出具收条，确认收到由爱建公司代为偿还的上述借款5万元。

***对以上证据真实性没有异议，但对其中几笔付款有异议：1、2016年8月6日借条所涉265500元与本案无关；2、2016年5月19日10万元，实际上爱建公司是仅支付给ＸＸ5万元，***也仅认可5万元，况且***之所以出具该承诺书，是因为爱建公司答应在2016年6月底支付工程款，但爱建公司并没有按约支付，也就是说该承诺并未发生法律效力；3、2016年10月21日和2017年1月24日两笔付款，爱建公司没有提供证据，***不认可；4、2016年1月2日收条所载款项***收到，但是此后又还给了孟永新，是孟永新在2015年2月2日第二笔工程款下来后直接扣掉的。除以上有异议的部分外，对付款清单所载其余付款情况没有异议。

以上事实，有园林绿化施工合同、凭证、借条、收条、送货单、银行承兑汇票、证明、承诺书及当事人一审陈述等予以佐证。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

关于各方当事人之间的合同关系，结合双方各自陈述及现代公司自滨江公司处收取工程款后交给爱建公司，爱建公司再行支付给***的情况，可以认定本案系现代公司自滨江公司处承接涉案的香山北区绿化工程后，转包给爱建公司，后爱建公司再行转包给***，滨江公司与现代公司、现代公司与爱建公司、爱建公司与***之间各自存在园林绿化的承揽合同关系，并无证据证实德英公司参与了涉案工程的施工或承包、转包，其并非本案合同的当事方。

关于***已经收取的工程款。爱建公司提供了借条、收条、银行承兑汇票、承诺书等，主张其支付给***的工程款为1906418元，扣除爱建公司明确表示不计入的2016年8月6日借条所涉265500元，剩余款项共计1640918元。其中2016年10月21日158558元及2017年1月24日10000元，爱建公司未能提供证据，***对此亦不认可，无法采信。另有双方争议的2016年5月19日承诺书及此后ＸＸ出具收条所涉及的10万元。一审法院认为，该承诺书系***的真实意思表示，在爱建公司代***偿还了其对案外人ＸＸ的借款情况下，爱建公司要求按照***的承诺从工程款中扣除10万元，不违反法律规定，对此予以认定。而***认为在收到2016年1月2日收条所载23万元后又还给了孟永新，未能提供任何证据，一审实难采信。经计算，***共计收到爱建公司支付的工程款1472360元。

至于***所施工部分的款项总额。本案中，***与现代公司、爱建公司一致确认施工现场的场地平整工作系由现代公司完成，施工中窨井盖提升、挖机、吊车、装载机是由爱建公司负责。即***所施工部分并非涵盖了滨江公司与现代公司所签订的园林绿化施工合同的全部工程内容。在此情形下，***以滨江公司与现代公司之间所形成的竣工验收单所载工程造价为依据主张权利，明显与事实不符。***虽主张现代公司及爱建公司所施工部分产生的工程款均是由自己承担的，但未能提供任何证据加以佐证，其又不申请对自己所完成工程的造价进行司法鉴定，一审无法认定***完工部分的价款总额，理应由***承担相应举证不能的不利后果。***要求爱建公司等支付工程余款，一审无法支持。遂判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费26040元，由***负担。

二审中，各方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点在于2016年5月19日***出具的承诺书中关于5万元借款抵作10万元工程款的约定是否有效以及***主张的本案所涉承揽合同价款能否成立的问题。首先，关于5万元借款抵作10万元工程款的问题，2016年5月19日承诺书中明确，***向ＸＸ借款5万元，承诺6月底结清，如ＸＸ向爱建公司结算，以10万元在涉案工程款中抵扣。***出具的该承诺书意思表示清楚，并无理解歧义。爱建公司在ＸＸ向其主张后，代***支付5万元借款，其将该笔款项统计为已付工程款10万元，不违反法律规定。关于***上诉还提出的爱建公司介绍他人向其高额放贷的意见，因其未提供证据，且不属于本案承揽合同纠纷审理范围，故不予理涉。其次，关于***主张以涉案合同价来结算的上诉意见，因各方包括***均认可，涉案香山北区绿化工程并非***一方完成，***应就其主张提供其己方施工的工程量等证据，其仅以滨江公司与现代公司之间的竣工验收单为依据主张价款，有违客观事实。一审由此判决***承担举证不能的不利后果，并无不当。综上，***的上诉理由，不能成立，不予采纳；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费26040元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　唐　蕾

审判员　冯月青

审判员　孙晓蕾

二〇一七年十二月二十日

书记员　朱雯俊

附：本判决适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。