上诉人湘潭市宏发铁路施工有限公司因与被上诉人***、原审被告马江东合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘潭市中级人民法院

民事判决书

（2016）湘03民终1474号

上诉人（原审被告)：湘潭市宏发铁路施工有限公司，。

法定代表人***，董事长。

委托诉讼代理人：赖海舟，系湘潭市宏发铁路施工有限公司职员。

委托诉讼代理人：***，湘潭市岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人***，湘潭市岳塘区岳塘法律服务所法律工作者。

原审被告：***。

上诉人湘潭市宏发铁路施工有限公司因与被上诉人***、原审被告马江东合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳民初字第2750号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

湘潭市宏发铁路施工有限公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担支付工程款32832元给被上诉人。2、判令被上诉人承担上诉费用。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、上诉人与被上诉人不是发包方与承包方的法律关系，也不是债权、债务、侵权、过错、义务责任等民事法律关系，而是原审被告***的父亲***与被上诉人要求挂靠上诉人单位资质，以上诉人的身份向湘潭电机厂承揽工程业务，自负盈亏，上交管理费的关系。一审时上诉人反复强调，上诉人与被上诉人原本不相识，是因为上诉人的法定代表人与***及其儿子***是熟人关系，***与被上诉人共同要求挂靠去承揽业务才相识交往的。上诉人同意挂靠时强调要求以***为主负责向湘潭电机厂承揽工程，并负责相关事宜（一审证据13可依法证明）。2、从本案证据1至证据17所证明客观的法律事实表明，上诉人相对原审被告***在交付管理费1165元之后（证据17），原审被告***再向上诉人交付承兑汇票32832元（没有背书），上诉人收到票据后向原审被告***进行现金承兑给付，不违反我国《票据法》之规定，系列行为均具有合法性。况且被上诉人以上诉人的名义与湘潭电机厂承揽工程的行为过程与结果，从未向上诉人汇报与登记。特别是工程承包合同签订后被上诉人也未依法交上诉人盖章确认（见被上诉人提供的合同证据），所以上诉人不能确认该32832元的权属，上诉人的行为不违背法律禁止性规定，不应承担相应的责任与义务。二、原审法院适用法律错误。上诉人与原审被告***均不是本案的适格主体，本案上诉人与被上诉人既无合同又无工程，依何判定上诉人给付被上诉人工程款，上诉人****与法。上诉人认为，本案依法不是合同纠纷，而是被上诉人与案外人第三人***合伙结算纠纷，上诉人与被上诉人没有法律上的因果关系，故请二审人民法院依事实与法律进行确认。

被上诉人***辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院依法维持原判；二、上诉人提出的上诉理由与事实不符、于法无据，请二审法院驳回其上诉。理由如下：第一、2011年5月17日，被上诉人***以上诉人湘潭市宏发铁路施工有限公司的名义与湘潭电机股份有限公司签订《工程施工合同书》一份，湘潭电机股份有限公司作为甲方将露天仓库路轨平移工程发包给上诉人湘潭市宏发铁路施工有限公司承包，双方约定工程预算金额38480元，在预算资金内按实结算，超支自负，甲方湘潭电机股份有限公司的经办人***在合同上签字。协议签订后，被上诉人作为工程项目的具体负责人，雇佣了施工人员进行施工，并支付了民工工资及部分材料款，被上诉人按协议完成了工程，2011年7月23日，湘电集团湖南物流有限公司出具《湘电物流工程项目验收意见表》一张，证明露天仓库路轨平移工程拆除铁路线路140米，新建平移铁路线75米，结论为按合同验收合格，被上诉人代表施工方上诉人宏发公司签字确认。湘电集团湖南物流有限公司还出具《交工验收证明书》一份，被上诉人在承包单位主管一栏签字。2011年9月29日，上诉人宏发公司申请地税部门代开工程款的发票，开票金额38480元，开票单位为上诉人宏发公司，申请表经办人一栏注明的是被上诉人***的名字。第二、2012年3月31日，湘潭电机股份有限公司向上诉人湘潭市宏发铁路施工有限公司支付部分工程款32832元。被上诉人在时任湘电集团置业公司工程部职工黄敬秋处签字领取了面值32832的商业承兑汇票，并将该承兑汇票交给了原审被告***，原审被告***将该承兑汇票交给了上诉人宏发公司。此后，被上诉人多次向上诉人宏发公司及原审被告***索要上述工程款未果，被告宏发公司认为该工程系原审被告***父亲***挂靠在被告宏发公司负责施工，只认可***，告知被上诉人该32832元工程款已经转账给了***的父亲***。但上诉人与原审被告在原审法院未提供相关付款凭证等证据予以证实。第三、2014年12月23日，湘潭电机股份有限公司将到期的工程质保金5568元转账给了上诉人宏发公司，上诉人宏发公司通过上诉人原会计***之子***的银行账号支付给了被上诉人。上诉人在原审答辩中认可了上述款项由上诉人湘潭市宏发铁路施工有限公司已协助被上诉人领取。被上诉人认为其以上诉人宏发公司的名义承包了湘潭电机股份有限公司的露天仓库路轨平移工程，工程总金额为38480元，该工程已经完工并经验收合格交付甲方使用，甲方已将工程款32832元支付给了上诉人宏发公司。该工程不是由上诉人宏发公司亲自组织施工，上诉人宏发公司对该工程只收取了挂靠费1165元。上诉人与被上诉人双方对上述均无异议。被上诉人主张其系挂靠在上诉人宏发公司名下承包了该工程，工程款应该归被上诉人所有，上诉人宏发公司辩称该工程系案外人***挂靠在被告宏发公司名下承包施工，工程款是案外人***的理由与事实不符、于法无据。

潘应南向一审法院起诉，请求判令：1、被告给付原告工程款32832元；2、由被告承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：2011年5月17日，原告***代表被告湘潭市宏发铁路施工有限公司与湘潭电机股份有限公司签订《工程施工合同书》一份，湘潭电机股份有限公司作为甲方将露天仓库路轨平移工程委托给乙方被告湘潭市宏发铁路施工有限公司承包，双方约定工程预算金额38480元，在预算资金内按实结算，超支自负。承包方式采用包工包料，自备设备和工具的方式组织施工；工程工期自2011年4月29日至2011年5月17日；付款方式为工程结算完出具发票后，付到结算工程款总价的95%，***按工程款的5%计算，质保期一年。***作为甲方湘潭电机股份有限公司的经办人在合同上签字，原告作为乙方被告宏发公司的项目负责人在合同上签字。协议签订后，原告作为工程项目的具体负责人，雇佣了施工人员进行施工，并支付了民工工资及部分材料款。原告按协议完成了工程，2011年7月23日，湘电集团湖南物流有限公司出具《湘电物流工程项目验收意见表》一张，证明露天仓库路轨平移工程拆除铁路线路140米，新建平移铁路线路75米，结论为按合同验收合格，原告代表施工方被告宏发公司签字确认。湘电集团湖南物流有限公司还出具《交工验收证明书》一份，原告在承包单位主管一栏签字。2011年9月29日，被告宏发公司申请地税部门代开工程款的发票，开票金额38480元，开票单位为被告宏发公司，申请表经办人一栏注明的是原告的名字。2012年3月31日，湘潭电机股份有限公司向被告湘潭市宏发铁路施工有限公司支付部分工程款32832元。原告签字领取了面值32832元的商业承兑汇票，并将该承兑汇票交给被告***，***将该承兑汇票交给被告宏发公司。此后，原告多次向被告宏发公司及***索要上述工程款，被告宏发公司认为该工程系被告***父亲***挂靠在被告宏发公司负责施工，只认可马伯匡，告知原告该32832元工程款已经转账给***的父亲***。2014年12月23日，湘潭电机股份有限公司将到期的工程质保金5568元转账给被告宏发公司，被告宏发公司通过原会计***之子***的银行账号支付给了原告。原告于2015年12月17日向法院起诉，提出诉称所述之请求。另查明，原告***曾以不当得利纠纷为由向法院起诉被告***，后以取证困难为由于2015年8月26日向法院申请撤回对***的起诉。被告宏发公司代理人赖海舟在庭审时陈述露天仓库路轨平移工程挂靠费为1165元，系被告***以现金方式支付给被告宏发公司，原告在庭审时陈述挂靠费1165元系原告支付给被告***的。

一审法院认为，被告宏发公司承包了湘潭电机股份有限公司的露天仓库路轨平移工程，工程总金额为38480元，该工程已经完工并经验收合格交付甲方使用，甲方已经将工程款32832元支付给承包单位被告宏发公司。该工程不是由被告宏发公司亲自组织施工，宏发公司对该工程只收取挂靠费1165元。原、被告双方对上述事实均无异议。原告主张系其挂靠在被告宏发公司名下承包了该工程，工程款应该归原告所有，被告宏发公司辩称该工程系案外人***挂靠在被告宏发公司名下承包施工，工程款是案外人***的。因此，本案争议的焦点是湘潭电机股份有限公司露天仓库路轨平移工程是原告挂靠在被告宏发公司名下进行施工还是被告***的父亲***挂靠在宏发公司名下进行的施工，甲方湘潭电机股份有限公司支付给被告宏发公司的工程款32832元归原告所有还是归被告***的父亲***所有。从原、被告双方提供的证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，本案中原告代表被告宏发公司与甲方签订了《工程施工合同书》，雇佣民工进行施工，原告按协议的约定完成了工程，工程竣工验收表上也是原告代表被告宏发公司签字，原告全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，应当认定原告为工程的实际施工人。本案中工程款32832元已由发包人向被告宏发公司支付，故被告湘潭市宏发铁路施工有限公司收到工程款后，应将工程款支付给实际施工人即原告，原告诉请被告宏发公司给付原告工程款32832元，有事实和法律依据，法院予以支持。原告诉请被告***支付上述工程款，因被告***不是合同相对方，对原告该项诉讼请求本院不予支持。被告宏发公司、***辩称本案是合伙结算纠纷不应为工程款纠纷，该工程是原告与案外人***一起合伙承包的，原告应该与案外人***进行结算，本案两被告不是适格的主体。经查，两被告未提供证据证明原告与案外人***系合伙关系，也没有提供证据证明湘潭电机股份有限公司露天仓库路轨平移工程系案外人***挂靠在被告宏发公司的名下实际进行了施工，对被告该辩解意见法院不予采信；两被告辩称该案原告曾经在岳塘区人民法院起诉，原告已经撤诉的辩解意见，与本案的审理无关，对该辩解意见法院不予采信；两被告辩称工程款由案外人马伯匡领取，未提供相关付款凭证等证据证实，法院对该辩解意见不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告湘潭市宏发铁路施工有限公司在本判决生效之日起十日内向原告支付工程款32832元；二、驳回原告***对被告***的诉讼请求。如被告未在本判决指定的期间履行给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费620元，由被告湘潭市宏发铁路施工有限公司负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

二审经审理查明，一审判决认定的事实基本清楚，证据确凿、充分，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：一、被上诉人是否与原审被告的父亲***共同挂靠在上诉人名下对湘潭电机股份有限公司露天仓库路轨平移工程进行施工；二、上诉人是否应给付被上诉人工程款。

关于焦点一，综合一审中的证据，上诉人与湘潭电机股份有限公司于2011年5月17日签订《工程施工合同书》，上诉人在合同书上盖了公章，项目负责人是被上诉人***，在交工验收证明书、项目验收意见表、代开普通发票申请表中工程负责人或经办人名字均为被上诉人***，且负责该项目的湘潭电机股份有限公司员工***证实，被上诉人持有上诉人的授权委托书与湘潭电机股份有限公司签订合同，工程是被上诉人一人负责，由被上诉人组织人员施工，工程款已按合同的约定支付给了上诉人。综上可以确认，实际施工人是被上诉人***。上诉人认为原审被告的父亲***与被上诉人系共同挂靠在上诉人名下实际施工，但在一、二审中均未能提交证据证明（上诉人在一审中提交的证据十三工作日志，该证据系上诉人公司工作人员单方出具，被上诉人不予认可，不具有证明力），对该上诉理由，本院不予采纳。

关于焦点二，湘潭电机股份有限公司向上诉人支付了部分工程款32832元，以商业承兑汇票形式支付，而上诉人在上诉状中称收到票据后向原审被告***进行了现金承兑给付，原审被告***在一审庭审中称是上诉人将现金转账到其父亲***账户，双方陈述相互矛盾，且均未提交证据证实。上诉人称工程承包合同签订后未交上诉人盖章确认，但《工程施工合同书》上有上诉人公章，上诉人称本案应是合伙结算纠纷，但未提供证据证明被上诉人与马伯匡系合伙关系。因本案所涉工程实际施工人是被上诉人***，上诉人在收到湘潭电机股份有限公司工程款后应当将该款项支付给***。

综上所述，上诉人湘潭市宏发铁路施工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费620元，由上诉人湘潭市宏发铁路施工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员向兴礼

二〇一六年十二月三十日

代理书记员***

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。