某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘31民终734号

上诉人（原审原告，反诉被告）：***，女，1990年6月2日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。

委托诉讼代理人：毛爱宏，北京德恒(长沙)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐峙，湖南延群律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：湖南雄新建筑有限公司，住所地：长沙市开福区东二环三段**雄新华府**裙楼**。

法定代表人：周戈，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱俊，湖南君见律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江九顺，湖南君见律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉第三人）：湘西自治州德能电力建设有限公司，住，住所地：吉首市镇溪办事处向阳坪/div>

法定代表人：罗宇勤，该公司负责人。

委托诉讼代理人：杨嵩山，湖南四维律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南雄新建筑有限公司（以下简称“雄新建筑公司”）、湘西自治州德能电力建设有限公司（以下简称“德能电力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人毛爱宏、徐峙，被上诉人雄新建筑公司的委托诉讼代理人朱俊、江九顺，被上诉人德能电力公司的委托诉讼代理人杨嵩山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***向本院上诉请求：1、请求依法撤销判决书第一、第二项，改判：被上诉人雄新建筑公司向上诉人支付工程款22,934,457.13元，并以此为基数，自2017年9月17日起，按6％支付逾期应付工程款利息。2、本案一审、二审案件受理费、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、在雄新建筑公司支付给上诉人工程款金额的认定上，一审法院仅凭上诉人在现金支票存根上签字，便认定雄新建筑公司已向上诉人支付现金支票上所载明的工程款，系无视证据事实，偏信雄新建筑公司无证据支持的单方陈述，违背了证据裁判规则，应予纠正。(一)一审法院认定上诉人已收到13张现金支票款项(金额总计：11,203,000元)，违背了证据事实。雄新建筑公司主张上诉人在《雄新公司付款凭证》上签字，所以，不论转账支票、现金支票上是否有上诉人的签字，付款凭证上的金额均是雄新建筑公司向上诉人支付的工程款。上诉人根据雄新建筑公司财务规定办理付款手续，对雄新建筑公司转账支付到上诉人账户上的款项无异议，但现金支票款项系雄新建筑公司根据合同约定预留，此笔款项雄新建筑公司并未支付给上诉人，这可综合全案证据得出这一事实：1、双方签订的《内部承包责任书》第三条和第四条约定，雄新建筑公司可预留工程款的百分比未填写，雄新建筑公司可根据自身资金掌控地位自行决定预留百分比；2、当时雄新建筑公司总经理苏文广出庭作证时当庭陈述称雄新建筑公司当时是一个资产营收上亿的公司，雄新建筑公司具有完善的财务管理制度，项目部人员要遵守财务制度。雄新建筑公司原财务苏晓称，雄新建筑公司根据来款(业主单位付款)来办理付款手续，现金支票、转账支票均由雄新建筑公司财务开具；4、从雄新建筑公司提供的证据可知：本案中所涉现金支票存根一共18张，现金支票上所载明的收款人全为雄新建筑公司，其中5张现金支票的存根没有上诉人签字；5、从13张现金支票存根及款项支取情况来看，其存根上虽有上诉人或曹金铃的签字，但从银行调取的现金支票办理现金支票支取凭证上载明，办理这些现金支票取款的人员全系雄新建筑公司当时的员工，并无上诉人的委托手续；6、雄新建筑公司申请出庭作证的人员全为雄新建筑公司员工，在作证时称：13张现金支票都是从苏文广手中拿到，有些款项是苏文广用以还债，有些款项直接转到了苏文广账上，与***无关；7、根据调取的银行流水，当时的雄新建筑公司总经理苏文广、副总经理袁自中与雄新建筑公司有大额资金往来；8、雄新建筑公司不能提供任何上诉人实际收到现金支票，或者任何委托收款、指示付款的证据。以上证据充分证明了雄新建筑公司通过现金支票截留了实际施工人工程款的事实：雄新建筑公司用工程款资金掌控地位，让上诉人在办理付款手续时，在预先填制好的各凭证上签字，依据合同约定，填制收款人为雄新建筑公司的现金支票，当时财务苏晓将现金支票在上诉人签字后，并未交给上诉人，而是直接交其在雄新建筑公司担任总经理的苏文广，苏文广拿到现金支票后，交给了其他员工进行现金支票款项取现。一审法院在未对上述证据事实进行任何评判的情况下，在没有任何证据证明***拿到了现金支票、没有任何法律法规规定在存根上签字即视为拿到现金支票款项的情况下，无视雄新建筑公司截留工程款的大量证据事实，武断认定现金支票的交付只需要收款人在现金支票上签字即可，无需办理其他交付手续，而且现金支票具有见票即付的功能，任何人均可持票向银行提示付款，该13张现金支票有上诉人在支票存根上的签字，就认为被告雄新建筑公司已向原告交付了该13张现金支票，支付了该11,203,000元款项，违背了人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断的规定，应予以纠正。(二)一审法院对27,000现金支票款项、916,250元转账支付款项事实认定错误。27,000元款项是现金支票款项，签字人为苏晓，银行流水明确载明为现金支票取现，上诉人未收到此款项。一审法院认定此款已转账至上诉人，系事实认定错误。2012年3月26日(雄新建筑公司列表中为3月27日支付)雄新建筑公司转账支付给916,250元款项已在雄新建筑公司主张的金额中，上诉人已将此金额认定为无异议的工程款支付金额，一审法院将此款项错列雄新建筑公司没有主张但上诉人自认的金额，系事实认定错误。(三)一审法院错误认定为63,000元的现金支票款项(载明“押证费”)为雄新建筑公司已付工程款。建筑行业明令禁止押证、挂证等不法行为，押证费本来属于不合法费用。一审法院在雄新建筑公司没有任何实际支付押证费的情况下，便认定63,000元押证费为雄新建筑公司已付工程款，支持了雄新建筑公司不法利益，且与判决书后续另行支持的313,750元的押证费相重复，系极其错误的事实认定。二、在德城房地产公司直接向上诉人的工程款的争议上，错误认定事实如下：(一)将雄新建筑公司认可应予扣除的50万元错误认定为18万元；(二)德诚公司向雄新建筑公司员工易震环支付的448,589.26元错误认定为支付给上诉人的工程款。1、易震环系雄新建筑公司工作人员，项目向德城房地产公司申请支付任何工程进度款都必须有其签字，易震环有权在项目款项申请单上添加雄新建筑公司想截留的工程款金额。德城房地产公司向易震环支付的款项，应视为雄新建筑公司通过员工截留的工程款。2、雄新建筑公司没有提供任何易震环为项目支出伙食费等付费凭证。一审法院认定：德城房地产公司向易震环的448,589．26元用于支付项目伙食费，系单凭雄新建筑公司陈述做出的事实认定，系事实认定错误。(三)2017年9月28日德城房地产公司向刘第勇等14人支付的1,193,937元不能认定为支付给上诉人的工程款：1、2016年2月，雄新建筑公司和园艺公司两公司共同就德城房地产公司两个标段组建项目部，雄新建筑公司负责项目人员的工资支出和结算，即使此支出是真实的，也是两个项目的共同支出。两个结算金额大体相同的项目，此工程最终结算支出也应平摊；2、款项用途均为代园、雄公司付款，并未载明是代上诉人承包的二标段的付款，而“园”自则应当是代园艺公司承包的一标付款；3、雄新建筑公司并未提交刘第勇与上诉人结算的材料，该笔付款并未经上诉人签字确认。一审一方面认可雄新公司支出的15万元两个项目部共同产生的，而将此笔款项全部认定为雄新公司通过项目支付的工程款，违背了相同事实认定逻辑一致性原则。三、一审法院认可雄新建筑公司依据其单方与德城房地产公司签订的《德城园工程补充协议》的内容，并认定上诉人要承担责任，系事实认定错误。(一)一审法院认定上诉人需承担《德城园工程补充协议》的义务，违背了合同相对性的原则。在庭审中已查明：《德城园工程补充协议》系雄新建筑公司与德城房地产公司于2017年9月15日签订，内容包含了另一个项目的结算内容，且雄新建筑公司大包大揽，将园艺公司需承担的责任揽到自身，雄新建筑公司在签订此协议时也未征求过上诉人的意见，也未征得上诉人的同意和授权，上诉人并非《德城园工程补充协议》的签约主体。因此，根据合同相对性原则，该份补充协议约定的内容对上诉人无约束力。雄新建筑公司不能依据该份补充协议主张扣款。(二)《德城园工程补充协议》内容中的条款，损害了实际施工人上诉人的合法利益。1、结算审计金额根据让利承诺下调了5％，损害了实际施工人的合法权益，依司法解释，实际施工人应得工程款应为：结算审计金额／(1-5％)，实际施工人应得工程款为：70,332,606.32元。2、施工合同并没有约定工程审计费用应由施工方承担，且标的额大致相同的德城园的同期另一项目的审计费才7万多元。此款项未经上诉人同意，系雄新与德城园私下协商签订的协议，损害了实际施工人的合法利益。3、德城房地产公司、雄新建筑公司也未提供工程维护整改事实依据及相关的合同以及支付凭证，不能证明该款项已实际支出，完全可能是雄新建筑公司与德城房地产公司串通损害实际施工人的行为。4、10万元的延期罚款上，从咨询报告、雄新建筑公司所提供的证据，雄新建筑公司所扣留的金额可知，工程延期的原因是由于工程地质原因，甲方延期付款、雄新建筑公司扣留工程款等原因造成。此雄新建筑公司与德城园房地产约定的延期扣款没有事实依据，未经得实际施工人认可，损害了实际施工人的利益。因此，《德城园工程补充协议》内容系雄新建筑公司与德城房地产公司单方达成，严重损害了实际施工人的合法利益。一审法院在德城房地产公司和雄新建筑公司没有提供其他任何可以佐证的证据的前提下，便支持雄新建筑公司协议内容中不利于实际施工人的费用主张，系将雄新建筑公司单方陈述作为认定事实的证据，违背了证据裁判原则。四、一审法院支持雄新建筑公司向实际施工人收取管理费、押证费事实和法律依据。(一)违法转包合同中的管理费不应得到法律支持。雄新建筑公司将工程转包给上诉人后，非但未履行项目管理职能，反而委派人员借资金审批监管职能阻拦工程进度款的审批，肆意截留工程款，导致于2014年便已主体竣工验收的房产迟迟不能得以验收结算，造成了实际施工人巨大损失，未正确履行建筑施工企业的管理职能，一审法院支持其管理费，无事实和法律依据，应予纠正。(二)雄新建筑公司挂证费的主张不应得到支持。住建部严禁各种挂证行为。不论是对被挂证单位，还是挂证人，只要有挂证行为，均应收到相关处罚。不论雄新建筑公司是否有无实际支付“挂证费”的行为，此费用系违规违法的费用，不应得到支持。(三)一审法院要求上诉人按无效合同的条款内容向雄新建筑公司支付非法费用，系纵容雄新建筑公司违法获利的不当事实认定。一审法院不支持雄新建筑公司收取管理费和押证费，雄新建筑公司便不能获取该非法利益，当然也就不用收缴。现一审法院一方面支持雄新建筑公司收取管理费和押证费等非法利益的主张，另一方面未在判决书中进行收缴，等于完全支持了雄新建筑公司获取非法利益的主张，纵容了雄新建筑公司的违法行为。五、逾期付款利率应至少应以年利率6％计算。正是由于雄新建筑公司肆意截留工程款，导致项目不能正常运行，导致实际施工人债务缠身。上诉人作为实际施工人，从雄新建筑公司与德城房地产公司对项目结算之日，参照民间借贷中有关资金利息的规定，要求雄新建筑公司按年息6％承担逾期应付工程款利息，合符情理和法理，以求弥补用于工程项目借款的部分利息，理应予以支持，一审法院按银行同期贷款利率计算，有失公平。

被上诉人雄新建筑公司答辩称，一、现有证据能充分证明上诉人***收到了13张现金支票对应的款项，一审法院对此已经做出了正确认定。众所周知，现金支票的一个显著特点就是见票即付，在现金支票存根上签字即代表领取了该现金支票，本案一审法院认定的现金支票存根联均有***作为领取人签字确认，并逐笔配有相应的付款凭证。***代理人在一审开庭时也对***签字真实性予以确认。根据财务常识，付款凭证是根据现金和银行存款付出业务的原始凭证编制、专门用来填列付款业务会计分录的记账凭证。付款凭证既是登记现金日记账、银行存款日记账以及有关明细分类账总分类账的依据，也是出纳员付出款的依据。由此可见，该付款凭证能够证明款项已经付出，其性质与收条并无实质区别。加之现金支票的特点是不记名方式，即谁持有现金支票均可到相应银行领取现金，***在现金支票存根上签字确认配上相对应的付款凭证，就能够充分证明系***占用处分该现金支票，至于其是自己领取现金还是另行转让给别人，均与答辩人无关，答辩人已经完成了相对应的付款义务，而且庭审后根据承办人要求，答辩人也提交了雄新建筑公司银行流水，该银行流水能够与***签字的现金支票逐笔对应，证明现金支票上标明的现金已从答辩人账户支出。至于上诉人所称的其系在答辩人预先填制好的凭证上签字的理由，既无证据证明，也不符合商业交易习惯，更不符合一个完全民事行为能力人的最基本谨慎注意义务，完全系其罔顾案件事实与证据的欺瞒行为。二、一审法院认定吉首市德城房地产公司直接支付给***的工程款为21,022,478元，认定事实正确。德城房地产公司直接支付给***工程款庭审中***认可金额为17,812,747.23元，其余不认可部分主要为项目后期，根据本案证据及一审法院查明的事实，由于原告在涉案项目管理混乱，造成项目进度缓慢，安全、质量难以得到有效控制，答辩人后期委派易震环作为项目负责人，德城房地产公司为了确保项目完工而直接支付给***及通过易震环支付给涉案项目，且对于该直接支付方式在***方代表曹金玲参加的《吉首德城园住宅小区一期、二期工程结算问题会议纪要》中也已经明确。三、《德城园工程补充协议书》中所确定的内容对***产生相应法律效力，不存在损害其合法利益之说。首先，涉案工程项目系雄新建筑公司20l1年通过公开投标获得，并于2012年2月25日与德城房地产公司签订《湖南省建设工程施工合同》，雄新建筑公司系发包方德城房地产公司通过招投标确定的涉案项目唯一合法施工总包方，其对整个涉案项目的工程进度、工程质量向发包方负责。德城房地产公司就工程质量、工程价款结算等问题也仅可能依据《湖南省建设工程施工合同》向相对方雄新建筑公司主张或者办理，不可能与合同之外的第三人***就上述合同达成补充协议，即便达成也不具有合法性。其二，2012年3月23日，***与雄新建筑公司签订《建设工程内部承包合同》，***系涉案工程的内部承包人，其关于涉案工程的一切权利来源均依附于雄新建筑公司，来自于《建设工程内部承包合同》的约定，上述承包合同第三条就明确“甲方授权乙方全面履行施工合同中由甲方承担的责任和义务”。雄新建筑公司作为涉案项目总包方，其与发包方就涉案项目所达成的任何一致，其效力当然的及于内部承包人***。其三，《德城园工程补充协议书》涉及的工程维修金240,000元、工程审计费506,689元、工程延期违约款100,000元、工程质保金50,000元，上述合计1,346,689元。根据本案事实及合同约定也应由***承担，理由如下：首先，上述费用发生在涉案项目履行过程中，***作为内部承包责任人，当然的承担工程履行过程中产生的一切责任；其次，2015年12月22日《吉首德城园住宅小区一期、二期工程结算问题会议纪要》中已经明确了工程需要维修整改、项目需委托审计、项目已经延误工期，该会议***母亲曹金玲也参加，对上述各项费用产生是明知的，该等扣费系***原因导致，且该各项费用均是德城房地产公司应扣的合理费用。四、鉴于涉案工程已竣工验收合格且已交付使用，《建设工程项目内部承包责任合同》是否有效，均不影响工程款结算，本案工程款仍应按照合同约定进行处理。《建设工程项目内部承包责任合同》无效，对本案的实体处理以及工程款的结算不产生实质影响，本案的结算仍应按照《内部承包合同》约定进行。理由如下：涉案工程项目已经竣工验收且交付使用，这一事实系涉案各方当事人均已认可的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，《内部承包合同》中关于工程款支付的约定仍旧适用，该点在司法实践中已形成共识。保证建设工程质量验收合格，是签订建设工程施工合同追求的最终目标，也是《建筑法》及相关行政法规作为立法的主要目的，根据以上法律法规和司法解释规定，建设工程质量经竣工验收合格后，已达到《建筑法》保护的法益目的。法院在案件审理中，也是以建筑工程质量是否竣工验收合格作为界定建施双方享有的民事权利和承担民事责任标准。即双方签订的建设工程施工合同无效，且建设工程质量经竣工验收合格，则无效合同视同有效合同处理。建设工程施工合同有效与无效的民事法律后果没有差别。至于发包人与承包人违反行政法规的强制性规定签订的无效合同，受到行政机关处罚所承担的行政法律后果，不影响期发包人与承包人在建设工程施工合同中民事权利的行使。五、一审法院按照同期银行贷款利息计息，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，一审法院判决按照同期银行贷款利息计息符合上述规定，上诉人所称的按照6％年利率计息没有法律规定。

被上诉人德能电力公司答辩称，上诉人所称的补充协议书内容与事实不符，上诉人不是该协议的相对方，该协议签订的内容应当是一审判决第十四页第二段的内容。上诉所称让利5%与事实不符。

上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令雄新建筑公司支付***工程款(含垫付款)22,934,457.03元，以逾期付款金额为基数按年利率6%自2017年9月17日起计算至雄新公司清偿完工程款之日止；2、判令德夯电力公司在欠付工程款(含应退履约保证金)范围内承担付款责任；3、本案诉讼费用由雄新公司、德夯电力公司承担。

被上诉人雄新建筑公司向一审法院反诉请求：1、判令***向雄新建筑公司退还多支付的工程款7,793,688.82元；2、判令***向雄新建筑公司支付违约金2,940,658.66元；3、判令***承担反诉诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年2月25日，德城房地产公司与雄新建筑公司订立《湖南省建设工程施工合同》约定：德城房地产公司将“德城园”住宅小区二期建设工程（3#楼17+1层建筑面积约13609平方米，5#楼17+1层建筑面积约14131平方米）发包给雄新建筑公司承建，工期为2012年2月25日至2013年8月16日，合同价款为53,609,757.09元，其中规费2,631,058.37元，安全防护、文明施工措施费1199,600.17元；双方同意在工程结算时按承包人出具的《让利承诺书》的承诺予以结算；承包人需向发包人提交中标价5%的履约保证金。在雄新建筑公司参与“德城园”住宅小区二期建设工程投标前，雄新建筑公司于2011年12月29日签署了一份《承诺书》，承诺雄新建筑公司中标后，按中标价格下浮5%，对德城房地产公司让利，按中标价的95%作为结算价；在工程量发生变更导致价格发生变化时，按湖南省2006消耗量标准及相关取费文件下浮5%作为结算价格。合同签订后，2012年3月9日，被告雄新建筑公司向甲方德城房地产公司支付履约保证金250万元。2012年3月23日，***与雄新建筑公司订立《建设工程项目内部承包责任合同》约定：由***组建工程施工项目部，承担“德城园”住宅小区二期建设工程施工任务，雄新建筑公司授权***全面履行《德城园商住小区二期建设工程》，***自主经营、自负盈亏；***向雄新建筑公司缴纳工程结算价款的1.5%的管理费；甲方派驻工地人员工资、建造师等相关资质证书费用由乙方缴纳；雄新建筑公司在收到业主支付的每笔工程款后，应及时汇入***账户，以满足施工需要；雄新建筑公司根据项目的需要，有权委派人员参与项目管理，掌管项目公章，委派人员的工资由***承担，雄新建筑公司从工程款中预留。雄新建筑公司收到业主支付的工程款后，不专款专用的，向***支付挪用金额的10%的违约金；因***或者项目部对外的经济往来而给雄新建筑公司造成损失的，***除应负责甲方的损失外，还应按损失数额的20%承担违约责任。内部承包合同签订后，***向雄新建筑公司支付了其向建设方垫付的250万元保证金。2014年1月28日，***与雄新建筑公司订立《建设工程内部责任补充协议》约定，***以雄新建筑公司名义向德城房地产公司借支160.5万元，用于支付农民工工资和材料款。案涉项目完工后，受德城房地产公司委托，湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司于2014年7月25日作出《关于德城园住宅小区建设工程二期基桩工程（合同外增加部分）结算造价咨询报告》（湘能卓信工咨[2014]第235号），审核认定金额为10,982,446元；于2017年6月16日作出《关于“德城园”住宅小区二期建设工程（安装工程）结算造价咨询报告》（湘能卓信管咨[2017]第0325号），审核认定金额为2,677,234元；于2017年6月21日作出《关于德城园住宅小区二期土建工程结算审核咨询报告》（湘能卓信管咨[2017]第0352号），审核认定金额为53,156,296元。以上审核认定涉案二期工程价款共计66,815,976元。合同履行期间，2013年10月31日至2017年9月28日期间，德城房地产公司直接支付案涉工程款项共计21,022,478元。2012年10月26日至2017年9月13日期间，雄新建筑公司向***支付或者***指定的对象支付共计42,794,652元。2016年7月18日，湖南省长沙市开福区人民法院就雄新建筑公司诉***、夏邵平、曹金玲追偿权纠纷一案，作出（2015）开民二初字第04498号《民事调解书》：***、夏邵平、曹金玲确认雄新建筑公司为***垫款1,096.33万元，***支付上述欠款利息127.11万元，抵扣***已支付的177.11万元后，***欠雄新建筑安装公司本金996.33万元、利息50万元，共计1,046.33万元，夏邵平、曹金玲承担无限连带责任。同年12月30日，湖南省长沙市中级人民法院作出（2016）湘01民终5309号民事判决，判令雄新建筑公司向吉首市昌盛建筑器材租赁部支付器材租金、违约金及其他费用。后雄新建筑公司为该两次诉讼支付费用共计14,703,293.3元。另查明，2012年11月28日，德城房地产公司致函雄新建筑公司，表示案涉项目工程管理混乱，造成项目工程进度缓慢，安全、质量很难得到有效控制，要求选派经验丰富的管理和施工人员进驻案涉项目工程。2013年10月30日，雄新建筑公司向德城房地产公司介绍委派易震环负责案涉项目工程事宜。2014年1月17日，雄新建筑公司任命易震环为“吉首德城园住宅小区**建设工程”项目负责人，作为公司代表，负责与德城房地产公司的工作协调处理，全面负责工地管理，申请及监控进度款的拨付。2014年10月20日，德城房地产公司致雄新建筑公司《关于要求加强德城园项目工程现场管理函告》，表示案涉项目工程管理极其混乱，多岗位缺员，存在拖欠民工工资、材料款现象，要求派员加强项目部管理，特别是对工程进度、资金申报的监管。2016年11月4日，德城房地产公司致雄新建筑公司《关于加快办理工程竣工、资料备案的函告》，表示案涉项目工程负责人夏邵平、曹金玲不配合并阻扰工程竣工、资料备案工作的开展。2017年9月15日，吉首市德城房地产开发有限责任公司与雄新建筑公司根据审计结果就案涉二期工程进行了结算，双方签订了《德城园工程补充协议书》，德城房地产公司向雄新建筑公司支付了剩余工程尾款2,968,350.51元，至此，德城房地产公司已履行了全部工程款支付义务。还查明，德夯电力公司是德城房地产公司的独资股东，于2018年5月11日作出决定清算注销德城房地产公司。德城房地产公司现已注销。现德夯电力公司亦已注销，德能电力公司为德夯电力公司独资股东。曹金玲是***的母亲，夏邵平是***的父亲，均参与了案涉项目工程的施工管理。“德城园”住宅小区二期现已竣工，并有业主入住。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：1、案涉的《建设工程项目内部承包责任合同》是否有效；2、案涉建筑工程造价的认定；3、被告雄新建筑公司是否欠付原告工程款；4、德能电力是否应否在欠付工程款内承担责任；5、原告诉请逾期利息能否支持；6、反诉原告诉请违约金能否支持。对于争议焦点一，首先，原、被告之间实质并非内部承包关系，而是转包关系。正常的内部承包关系中，承包人及工程主要管理人员应为建筑单位的内部员工、承包人任用的工人应为建筑企业的内部员工，与建筑企业具有劳动合同关系，签订了内部承包合同后，还可能存在人事调动和职位任免等。但本案原告***并非被告雄新建筑公司的内部员工，故原、被告之间实质上是转包关系，是以内部承包为名达到规避原告没有建筑资质不能承包建筑工程的目的。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包人的名义分别转包给他人。”案涉工程被告雄新建筑公司中标后，将其承包的全部建筑工程转包给***，该转包行为为法律所禁止，故该院认为案涉《建设工程项目内部承包责任合同》无效；对于争议焦点二，因该院认定《承诺书》中关于让利的约定有效，且该《工程造价审核定案表及咨询报告》程序合法，鉴定人员亦具有相关资质，故该院确认案涉工程总价合计为让利后的66,815,976元；对于争议焦点三，案涉建设工程总造价为66,815,976元，原告垫付履约保证金2,500,000元，德城房地产公司直接支付工程款共计21,022,478元，雄新建筑公司向***支付或者向***指定的对象支付工程款共计42,794,652元，扣除工程维修金240,000元、工程审计费的50%即253,344.5元、工程延期违约款100,000元、工程质保金300,000元、管理费1,002,239.64元，则被告雄新建筑公司尚欠原告工程款3,603,261.86元（66,815,976元+2,500,000元-21,022,478元-42,794,652元-240,000元-253,344.5元-100,000元-300,000元-1,002,239.64元）。原告主张由于《建设工程项目内部承包合同》无效，故约定的1.5%的管理费和押证费用无合法依据，不应由***承担。该院认为，《建设工程项目内部承包合同》无效，并不能免除原告按照合同约定缴纳的各项费用，但因合同无效致使被告雄新建筑公司获取该利益属于非法利益，可以根据《建设工程施工合同司法解释》第四条的规定予以收缴。故对原告该主张，该院不予支持；对于争议焦点四，根据查明的事实，德城房地产公司已履行了全部工程款支付义务，故德能电力不承担在欠付工程款内的付款义务；对于争议焦点五，原告主张被告雄新建筑公司应当承担所欠工程款自2017年9月17日结算之日起至款项还清之日止按年利率6%计算的利息，本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，支持被告雄新建筑公司承担所欠工程款自2017年9月17日起至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；对于争议焦点六，雄新建筑公司反诉主张***应支付违约金2,940,658.66元，该院认为***拖欠民工工资、材料款除了原告***存在管理问题外，被告雄新建筑公司也存在未及时支付工程进度款的违约情形，故对被告该违约金主张，该院不予支持。此外，雄新建筑公司反诉主张应扣除综合税款3,641,470.69元，但雄新建筑公司提供的向原告付款明细中已经包含了案涉项目工程已缴纳的税款，故雄新建筑公司另行主张税款的请求，该院不予支持。综上，***的诉讼请求部分成立，雄新建筑公司的反诉请求没有事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告雄新建筑公司在本判决生效后十日内，向原告***支付工程款3,603,261.86元，及该款自2017年9月17日起至款项还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告雄新建筑公司的反讼请求。本诉案件受理费156,119元，财产保全费5,000元，由原告***承担138,119元，被告雄新建筑公司承担23,000元；反诉受理费43,103元，由被告雄新建筑公司承担。

二审过程中，***未提交新证据。雄新公司申请调取了***在长沙市农村商业银行和邵阳农村商业银行的相关交易明细，以证明苏文广及其朋友与***民间借贷关系及金额。***质证予以否认。本院对该大额资金往来的真实性予以确认，不排除苏文广与***之间有民间借贷的可能性。

本院经审理查明，雄新公司已直接或间接支付给***工程款19,695,540元，代收代缴各项税724,309.16元，另应收押证费313,750元、管理费1,002,239.64元。雄新公司与原德城房地产公司签订的《补充协议书》中约定，工程维修金240,000元、工程审计费的50%即253,344.5元、工程延期违约款100,000元、工程质保金300,000元。查明的其他案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的其他案件事实依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点有：一是雄新公司尚欠***多少工程款；二是如何看待工程让利5%及工程维修金、审计费、质保金、延期违约金等费用；三是雄新公司是否可以收取管理费、押证等费用；四是逾期付款利率应按什么标准计算。

一、关于雄新公司尚欠***多少一程款的问题。（一）本案中，***在现金支票存根上签名，应视其收到了现金支票上对应金额的款项。首先，***作为完全民事行为能力人应当知道在现金支票存根上签名的法律后果；其次，从2012年10月至2014年1月，***多次在多张现金支票存根上签名；再次，既然***否认收到其签名的现金支票相应款项，为何多年后才起诉至法院，也没有给出一个合理的解释。第四，现金支票具有见票即付的特殊性，不同于其他支票，只要出票人完成现金支票的出票行为并且该现金支票被他人兑付，即可视为出票人已完成付款义务；第五，虽然***否认其曾持有该现金支票，但并未提交相应证据证实。结合***在现金支票存根上签名、该现金支票又被他人兑付的事实及双方当事人的陈述和其他证据，完全可以推定雄新公司完成了现金支票金额的付款行为。至于是否由***本人兑付该现金支票不属于本案审查范围，不排除是***将该现金支票交给他人以抵销其他债务。如果***认为苏文广等人支取了由其签名的现金支票侵害其合法权益，是另一种法律关系，可以另行协商或诉讼解决或向其他相关部门反映处理。（二）现金支票存根上没有***本人签名的，也无其他证据证明的以下6笔不应作为雄新公司支付给***的款项，本院不予采信。即：2012年10月26日的844,000元、2012年5月2日的27,000元、2012年6月26日的200,000元、2013年8月27日的160,000元、2013年8月27日的9,000元、2013年11月29日的30,000元。如今后雄新公司有其他新证据证明该费用应由***承担或***收到该款，可以另行协商或诉讼解决。（三）雄新公司提交的2012年5月9日的16,082.9元（附加信息为印花税）和201３年７月11日的891,757.1元两张现金支票存根，结合雄新公司提交的税务机关开具的税票（2013年7月12日税目不同的五张，金额分别为551.55元、18,003.09元、569,528.30元、2,030.90元、64,311.71元、2017年9月13日税目不同的两张，金额分别为14,273.31元、55,610.30元）综合认定724,309.16元。（四）雄新公司提交的2012年10月26日的63,000元，现金支票存根上有***的签名，应作为雄新公司支付给***的工程款，但该支票存根上又标注用途为“押证费用”，实际上该支票金额又被雄新公司抵作押证费，与雄新公司提交的《证件押证收费情况一览表》313,750元重合，雄新公司还应收取的押证费为250,750元（313,750元-63,000元）。（五）双方一致认可2016年2月4日由公司协调处理的150,000元，其中75,000元记作雄新公司代给***支付的工程款，本院予以确认。（六）雄新公司提交的转账支票和银行回或银行交易明细单可以证实***收到相应款项，本院予以采信。综上，不包括***自认收到雄新公司款项21,242,478元，雄新公司已直接或间接支付给***工程款19,695,540元，代收代缴各项税724,309.16元。另***已支付雄新公司押证费63,000元，即还应支付押证费250,750元。

二、关于是否让利5%及工程维修金、审计费、质保金、延期违约金等费用的问题。涉案工程系雄新公司2011年通过公开召投标，承诺下浮5%作为结算价。2012年2月25日雄新公司与发包方签订《湖南省建设工程施工合同》，双方在该施工合同第一部分第5条明确约定“双方同意在工程结算时按承包人出具的《让利承诺书》的承诺予以结算”，而且***父亲夏绍平在该《湖南省建设工程施工合同》上签名，应视其知晓对该合同的约定并予以认可。2012年3月23日，***才与雄新公司签订《建设工程项目内部承包责任合同》。让利5%并非在2017年9月签订的《德城园工程补充协议》中才约定，只是在《德城园工程补充协议》中再次确认。另外，***与雄新公司签订的是内部承包合同，对外还是雄新公司，因此2017年签订补充协议也只能是雄新公司与发包方签订。该补充协议不违反相关法律规定，合法有效。因此，让利5%对***一方具有约束力。由于***管理的工地混乱，导致延期完工，迟迟不能结算，根据***与雄新公司签订的内部承包合同的约定，应当对由此造成的损失承担责任，即赔偿工程维修金、审计费延期违约金等。***起诉本案时尚未到质保期金，因此本案中不处理质保金的问题。

三、关于雄新公司是否可以收取管理费、“押证费”、税费的问题。***才与雄新公司签订《建设工程项目内部承包责任合同》中明确约定，雄新公司可以在工程款中提留税款，代扣代缴，并约定了收取结算价1.5%的管理费和收取雄新公司泒驻人员工资、建造师等相关资质证书费用由***承担。虽然双方签订的合同无效，但因雄新公司确实履行了管理及派驻相关资质的工作人员。特别是工程后期，工地无法找到***一方负责人，工程管理混乱，多岗位缺员，拖欠民工工资及材料款现象，雄新公司全面接管工地，做了大量工作，才使得工程顺利交付使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，其收取管理费和“押证费”有一定的合理性，应予支持。税费是国家收取，雄新公司只是代收代缴，应予支持。

四、关于逾期付款利率按多少计算的问题。

***与雄新公司没有对逾期付款利率进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本案应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

综上所述，上诉人***的部分上诉理由成立，本院对其提出的该部分上诉请求予以支持。雄新公司应支付***5,209,145.86元(总价款66,815,976＋保证金2,500,000-德城公司付21,022,478-有争议19,695,540-自认21,242,478-维修金240,000-审计费的一半253,344.5-工程延期100,000-质保金300,000-管理费1,002,239.64-押证费250,750)。原审判决审判程序合法，但认定案件部分事实不清，适用法律不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初2984号民事判决第二项，第三项，即维持“二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖南雄新建筑有限公司的反诉请求。”

二、湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101民初2984号民事判决第一项为：被上诉人湖南雄新建筑有限公司在本判决生效后十日内，向上诉人***支付工程款5,209,145.86元并按中国人民银行同期贷款基准利率承担该款自2017年9月17日起至款项付清之日止的利息；

三、驳回上诉***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费156,119元，财产保全费5,000元，由上诉人***负担101,119元，被上诉人湖南雄新建筑有限公司负担60,000元；反诉受理费43,103元，由被上诉人湖南雄新建筑有限公司负担。二审案件受理费156,119元，由上诉人***负担91,119元，被上诉人湖南雄新建筑有限公司负担65,000元。

本判决为终审判决。

审判长　　杨光福

审判员　　杨安寿

审判员　　曾浩恒

二〇二〇年十二月三十一日

法官助理彭继武

书记员钱一剑

附：本案适用的相关法律条款

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

……