某某、湘阴县罗城建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘06民终3152号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年11月12日出生，汉族，湖南省湘阴县人，住湘阴县。

被上诉人（原审被告）：湘阴县罗城建筑工程有限责任公司，住所地湘阴县文星镇江东路。

法定代表人：许国君，公司经理。

被上诉人（原审被告）：曾德保，男，1967年12月14日出生，汉族，湖南省湘阴县人，住湘阴县。

委托诉讼代理人：曾铁辉，湘阴县南湖法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：李国和，男，1963年10月26日出生，汉族，湖南省湘阴县人，住湘阴县。

被上诉人（原审被告）：李庆国，男，1970年9月3日出生，汉族，湖南省湘阴县人，住湘阴县。

上诉人***因与被上诉人湘阴县罗城建筑工程有限责任公司（以下简称罗城建筑工程公司）、曾德保、李国和、李庆国建设工程合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判罗城建筑工程公司、曾德保、李国和、李庆国支付工程款181335.7元（1228.29㎡×330元/㎡＝405335.7元，扣除曾德保已支付的224000元）及相应利息和本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。涉案工程未完工仅剩余瓷片未贴，这个原因并不是上诉人无故停工退场造成，是被上诉人没有及时提供原材料，时常停水停电等原因造成的，被上诉人对此也是明知的。二、一审法院认定“因原告退场未保全证据，造成前后施工队伍，工程量的混同，直接导致人工工资无法依合同进行鉴定和计算。”，这严重偏离了法治的精神。被上诉人提供的证人证言可信度低，并不能据此认定其进行了善后工作。对于上诉人施工的工程量，一审法院完全可以组织鉴定人员现场进行鉴定分辨出来。一审法院依职权驳回了上诉人的请求明显不当。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十九条，当承包工程量有争议，按照施工过程中形成的签证等方面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的。可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。上诉人提供了湖南公众工程造价公司作出的[2015]第1001号鉴定报告，对地下车库和消防水池面积都作出了鉴定，一审法院应当予以采信。

曾德保辩称，一、一审判决认定事实清楚。涉案工程在***未完工，无故退场后，曾德保又组织另外的人工到场进行施工，共支付了人工工资76707.2元，至今水池瓷砖未贴，这些有证人出庭和现场照片作为证据可以证明。也就是***在没有履行合同约定，完成该项工程工作的情况下领取了224000元工程款后退场，将工程放弃。二、一审法院适用法律正确。三、***未按约定完成工程，曾德保仍保留另案起诉的权利。***领取了224000元工程款，在工程未完工的情况下退场，导致曾德保重新请人施工，工期延误，工程款增加，车库不能按期投入使用，这些都给曾德保造成了巨大的损失，因所涉车库、水池业主太多（总计有二十多户）故一直未能起诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

李国和辩称，涉案工程与其无关。

罗城建筑公司和李庆国未予陈述意见。

***向一审法院起诉请求：一、判令罗城建筑工程公司、曾德保、李国和、李庆国支付工程款196335.7元及相应利息，各当事人之间承担连带责任；二、本案涉案费用由罗城建筑工程公司、曾德保、李国和、李庆国承担。

一审法院认定事实：2013年10月12日，***、案外人杨俭军与曾德保、李国和、李庆国签订了《地下车库、消防水池建筑施工协议书》，载明，“一、包工不包料：由甲方提供所有的建筑材料（混凝土、钢材、止水罗杆、止水钢板、辅助材料等）和基础开挖回填，乙方进行整体施工（图纸内容）并自备工具、木板、木方、架管和设备（混凝土由甲方输运泵到施工现场）。二、工资单价：车库按地面实际每平方米叁佰叁拾元计算，消防池按实际每平方米叁佰叁拾元计算（大约面积900平方米左右）。三、付款方式：当乙方基础垫层完成时，甲方付总额的30%给乙方作为劳动工资，当装好的立柱和剪力墙时付总额的50%，当顶面施工施工完毕付清最后20%农民工资。四、施工内容：所有混凝土工程（砼为商品砼）钢筋制作和施工。不含消防、防水、水电、安装和施工（也就是说按两边的车库一样，另加消防水池）。五、技术要求：甲方安排专业人员进行施工指导，乙方按施工员的要求施工，如有质量问题和安全隐患的问题由甲方负责与乙方无关。”合同签订后，***与案外人杨俭军组织人员进场施工。在完成部分工程后，因***、杨俭军与“新世纪商贸城”F栋的业主田竹云发生纠纷，***与杨俭军无故停工退场。之后，曾德保、李国和、李庆国又另请人员进场施工。目前，上述合同项下还有贴瓷砖这项工作没有完成。另查明，1、曾德保、李国和、李庆国共计付***、杨俭军工作款224000元。2、2019年2月2日，杨俭军出具承诺书一份，将上述合同项下的权利义务全部转给***享有与承担。3、2014年，***、杨俭军因承包曾德保、田竹云的“新世纪商贸城”F栋工程发生纠纷，向一审法院提起民事诉讼，一审法院作出（2014）湘0624民一初字第765号民事判决后，双方均不服，向岳阳市中级人民法院提起上诉，岳阳市中级人民法院于2016年4月21日作出（2016）湘06民终124号民事判决，明确载明“对地下车库、消防水池是否属于本案审理范围的问题，因2013年10月12日签订的《地下车库、消防水池建筑施工协议书》系上诉人***、杨俭军与李国庆、曾德保、李国和签订，该合同双方并非本案当事人，故一审法院不予处理并无不当。”

一审法院认为，***及案外人杨俭军不具有劳务作业法定资质或建筑施工企业资质，其与曾德保、李国和、李庆国签订的《地下车库、消防水池建筑施工协议书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，***在其所承包的工程未完工的情况下，无故停工退场，致使工程一直未完工，其要求参照合同约定支付工程款项的诉讼请求，不予支持。同时，因***退场时未保全证据，造成前后施工队伍工程量的混同，直接导致人工工资无法依合同进行鉴定和计算，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，***应承担举证不能的不利后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条之规定，判决驳回***的诉讼请求。本案案件受理费4226元，减半收取2113元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，在由一审法院作出并已生效的（2014）湘0624民一初字第765号***、杨俭军与曾德保、田竹云建设工程施工合同纠纷一案中，一审法院委托湖南公众工程造价有限公司对***、杨俭军所施工的工程进行鉴定，其中鉴定出车库建筑面积为986.99平方米，地下消防蓄水池面积为241.3平方米。另查明，曾德保主张在***退场后其另行雇请汪红波、周勇高、甘应清进行了施工，并分别支付三人工程款28670元、36333.2元、11704元，共计76707.2元，***对此不予认可。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，杨俭军、***与曾德保、李国和、李庆国签订的《地下车库、消防水池建筑施工协议书》虽因***、杨俭军无施工企业资质而无效，但因杨俭军、***对地下车库、消防水池进行了建设，故对***要求曾德保、李国和、李庆国支付工程款的主张应予以支持。双方在《地下车库、消防水池建筑施工协议书》中约定，车库按地面实际每平方米叁佰参拾元计算，消防池按实际每平方米叁佰叁拾元计算（大约面积900平方米左右），而经一审法院在（2014）湘0624民一初字第765号一案中委托鉴定确认，涉案的车库建筑面积为986.99平方米，地下消防蓄水池面积为241.3平方米，因此总的工程量为405335.7元（330元/㎡×986.99㎡+330元/㎡×241.3㎡）。经审理查明，曾德保主张***未完工即退场，其另行雇请了汪红波、周勇高、甘应清进行了施工，***对未完工即退场的事实予以认可，但主张仅剩消防蓄水池的瓷砖未贴，本院认为，当事人对自己提出提出的主张应当提供证据加以证明，***对此并未提供证据，曾德保提交了汪红波、周勇高、甘应清等三人的结算依据，但仅申请了汪红波、周勇高出庭作证，对于甘应清出具的收据无法核实其真实性，故对曾德保支付给汪红波的28670元、支付给周勇高的36333.2元予以认可，该两笔款项应从总工程款405335.7元中扣除。另外，***认可消防蓄水池内瓷砖未贴，因双方未对贴砖的单价予以约定，为减少诉累，本院根据消防蓄水池的面积以及贴砖的市场行情，酌情认定工程款为30000元。综上，扣除曾德保已支付给***的224000元以外，曾德保、李国和、李庆国还应支付***86332.5元（405335.7元－224000元－28670元－36333.2元）。关于工程款利息，因***在未完工的情况下即退场，截至起诉之日尚有瓷砖未贴，故对其主张的工程款利息不予支持。关于***主张要求罗城建筑工程公司承担支付工程款的责任，因罗城建筑工程公司并非涉案工程的合同相对方，因此对***的上述请求不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省湘阴县人民法院（2019）湘0624民初718号民事判决；

二、由曾德保、李国和、李庆国在本判决生效之日起十五日内支付***剩余工程款86332.5元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

逾期履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4226元，减半收取2113元，由***负担1113元，曾德保、李国和、李庆国负担1000元；二审案件受理费4226元，由***负担2226元，曾德保、李国和、李庆国负担2000元

本判决为终审判决。

审判长　刘　玲

审判员　许震鹏

审判员　乔宝全

二〇一九年十二月三日

书记员　陈倩雅