***、***劳动争议二审民事判决书

湖南省娄底市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘13民终445号

上诉人（原审原告）：***（曾用名李可华），男，1995年12月26日出生，汉族，农民，住湖南省新邵县，系李周生之子。

上诉人（原审原告）：***，女，1973年12月26日出生，汉族，农民，住址同上，系李周生之妻。

上诉人（原审原告）：李某，女，2002年11月15日出生，汉族，农民，住址同上，系李周生之女。

上诉人（原审原告）：刘仁秀，女，1932年4月2日出生，汉族，农民，住址同上，系李周生之母。

上述四上诉人共同委托诉讼代理人：刘众军，新邵县法律援助中心律师。

被上诉人（原审被告）：新化县天福交通建设工程有限公司，住所地：新化县经济开发区白沙洲路。

法定代表人：曹松涛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：康向阳，湖南迪坤律师事务所律师。

原审第三人：曹敏娟，女，1980年8月16日出生，汉族，系新化县天福交通建设工程有限公司职员，户籍地：新化县梅苑开发区，现住新化县。

原审第三人：隆昌军，男，1956年10月5日出生，汉族，农民，住湖南省新邵县。

委托诉讼代理人肖峰，新化县天骄法律服务所法律工作者。

原审第三人：吴欢，1986年4月5日出生，汉族，农民，住湖南省冷水江市

上诉人***、***、李某、刘仁秀因与被上诉人新化县天福交通建设工程有限公司(以下简称“天福公司”)、原审第三人曹敏娟、隆昌军、吴欢劳动争议纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2018）湘1322民初2652号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***、***、李某、刘仁秀上诉请求：1、撤销湖南省新化县人民法院（2018）湘1322民初2652号民事判决，依法改判确认受害人李周生与天福公司存在事实劳动关系；2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、工程的实际承包人是天福公司，曹敏娟负责施工管理，而曹敏娟将其中部分劳务工程分包给隆昌军，隆昌军不具备用工主体资格，该分包行为非法，不具备法律效力，隆昌军只是带班的，是天福公司要隆昌军喊人做事，原审认定受害人李周生与隆昌军之间系雇佣关系是错误的；二、新化县社会矛盾纠纷调处中心调处不成功，不具有法律效力；三、最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》中有关劳动争议纠纷案件第59条中的“发包人”应当是村委会，而不是天福公司，原审错误适用；四、《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，天福公司将工程通过内部职工曹敏娟发包给不具备用工主体资格的隆昌军，隆昌军招用的李周生在工地上遭受意外伤害死亡，应属于工伤；五、参照《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场建设项目参加工伤保险工作的通知》，工程建设领域农民工全部纳入工伤保险制度保障。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

天福公司辩称，1、根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，发包人和受损害雇员之间是不存在劳动关系的；2、最高人民法院发布的法办（2011）442号会议纪要第59条明确规定了作为本案的上诉人与被上诉人之间不存在人身依附关系，李周生是施工人隆昌军雇佣的，因此李周生与作为发包人的天福公司之间不存在劳动关系，请求驳回上诉，维持原判。

曹敏娟辩称，李周生是隆昌军雇佣的，与曹敏娟之间不存在劳动关系。

隆昌军辩称，1、隆昌军并不是实际施工人员，仅仅履行带班班长的职责；2、李周生的工作受被上诉人天福公司约束，工资也是由天福公司发放，隆昌军只是代领代发；3、天福公司明知曹敏娟、隆昌军并没有承包的资质，因此隆昌军与曹敏娟签订的《劳务承包合同》是无效的，被上诉人天福公司与受害人李周生存在事实劳动关系，综上，支持上诉人的上诉请求。

吴欢辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

***、***、李某、刘仁秀向一审法院起诉请求：1、请求依法确认受害人李周生与新化县天福交通建设工程有限公司存在事实劳动关系。2、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：被告新化县天福交通建设工程有限公司成立于2016年9月30日。2017年11月18日，被告新化县天福交通建设工程有限公司与新化县槎溪镇日新村民委员会签订了《施工合同协议书》，由被告新化县天福交通建设工程有限公司承建新化县槎溪镇日星村岩口桥危桥改造建设工程。第三人曹敏娟系被告新化县天福交通建设工程有限公司的职工，2017年11月20日，被告新化县天福交通建设工程有限公司与第三人曹敏娟签订了《槎溪镇岩口桥施工安全责任书》，将该工程实际交由曹敏娟具体负责施工管理。2017年12月4日，第三人曹敏娟与第三人隆昌军签订了《劳务承包合同》，又将槎溪镇日星村岩口桥危桥改造建设工程的相关劳务承包给了隆昌军。2018年1月20日，第三人隆昌军雇请李周生等至其承包的槎溪镇日星村岩口桥危桥改造建设工地上工作，由隆昌军负责包吃和住，并按每日260元标准计算支付李周生的工资。2018年3月11日11时30分许，吴欢持B2型机动车驾驶证驾驶湘Ｋ×××××车在危桥改造建设施工工地上卸混泥土，经过岩口桥时，因桥上立起的支撑电缆线的杆子倒地，电缆线挂到了罐车上。司机吴欢随即喊负责放料的受害人李周生帮忙将电缆线扯开，李周生便从货车左后方扶梯爬上货车扯线。在扯线过程中，李周生因车辆移动站立不稳，不慎从车上摔下，致特重型颅脑损伤，后经抢救治疗无效死亡。事发后，2018年3月19日，新化县社会矛盾纠纷调处中心组织新化县天福交通建设工程有限公司、曹敏娟、隆昌军、吴欢、联通公司、鑫源混凝土公司、日星村及李周生的亲属代表孙美程等进行调解，该调处中心认为，李周生意外死亡不属于工亡，是劳动者雇佣关系。由此作出调处结论为：受害方的经济损失，由日星村给付2万、天福公司及曹敏娟给付14万、隆昌军给付8万、联通公司给付2万、吴欢给付4万、鑫源混凝土公司给付2万。各方当事人均签字同意，但后有部分当事人的给付款项未到位。原告方遂向新化县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认李周生与新化县天福交通建设工程有限公司存在事实劳动关系。2018年8月20日，新化县劳动人事争议仲裁委员会认为，李周生系隆昌军雇请的人员，与新化县天福交通建设工程有限公司之间不存在劳动关系，驳回了原告方的仲裁请求。原告方不服上述仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。李周生在新化县槎溪镇日星村岩口桥危桥改造建设工地上做工是否与新化县天福交通建设工程有限公司存在事实劳动关系？原告认为，被告新化县天福交通建设工程有限公司在新化县槎溪镇日星村承包了岩口桥危桥改造建设工程。由曹敏娟负责组建该工程项目部，组织施工和管理。曹敏娟将其中部分工程分包给隆昌军，隆昌军又招收受害人李周生、隆昌仁等民工进入该工地做工。曹敏娟、隆昌军均不具备用工的主体资格，被告将该工程内部承包或分包给不具备用工资质的个人，李周生在工地上遭受意外伤害死亡。根据劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”及人力资源和社会保障部会同交通运输部、水利部、国家能源局、国家铁路局、中国民用航空局联合下发《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场建设项目参加工伤保险工作的通知》，要求前述建设项目切实做到“先参保，再开工”，之规定，李周生在工地上遭受意外伤害死亡应为工亡。即李周生与被告新化县天福交通建设工程有限公司存在事实劳动关系。被告认为，李周生到工地上做工是受第三人隆昌军雇请来的，被告对此并不知情。李周生在工地上的工作是受隆昌军安排和管理的，工资也是由隆昌军按日计付的。李周生与隆昌军存在雇佣关系，与本公司并不存在任何劳动关系。原告主张按劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，要求被告承担用工主体责任，但用工主体并不代表与做工者存在劳动关系，是基于承包的自然人在没有支付能力的情况下，发包人要负连带赔偿责任。根据最高法院2011年全国民事审判工作会议纪要有关规定，李周生与本公司不存在劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，事实劳动关系是指劳动者与用人单位未签订劳动合同，但实际上劳动者已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度，接受其管理，且为其提供正常劳动，用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种客观形态的社会关系。劳动和社会保障部［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；(三)、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依据上述法律规定，确认事实劳动关系存在与否，需重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，劳动者是否为用人单位提供了其工程(业务)组成部分的劳动，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。本案中，第三人隆昌军承包劳务工程后雇请李周生等至槎溪镇日星村岩口桥危桥改造建设工地上做工，由第三人隆昌军负责安排工作和管理，并包吃和住，按每日260元标准支付工资。据此，从招用情况看，李周生不是被告招用的劳动者；从工作安排情况看，李周生不受被告的工作安排，与被告之间不存在身份上的隶属关系；从考勤和管理情况看，李周生不受被告的各项公司制度管理、约束、支配；从报酬发放情况看，李周生的工资并非被告直接支付。因此，李周生与被告新化县天福交通建设工程有限公司之间不存在事实劳动关系。原告主张按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”之规定，被告将该工程内部承包或分包给不具备用工资质的个人，应承担用工主体责任，即应认定李周生与被告新化县天福交通建设工程有限公司存在事实劳动关系。因《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的承担用工主体责任与构成劳动关系并不等同，劳动关系是用工主体与劳动者之间的权利义务关系，而承担用工主体责任是指具备用工主体资格的发包方将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人应当承担的法律责任，因此，本案适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定也不能认定李周生与被告新化县天福交通建设工程有限公司之间存在事实劳动关系。至于原告提出的根据人力资源和社会保障部会同交通运输部、水利部、国家能源局、国家铁路局、中国民用航空局联合下发《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场建设项目参加工伤保险工作的通知》，要求上述建设项目切实做到“先参保，再开工”，由此，亦应认李周生与被告新化县天福交通建设工程有限公司之间存在事实劳动关系。一审法院认为，该通知是上述行业部门为保障建筑业农民工工伤权益，而要求其建设项目参加工伤保险的行业规范，并不能以此作为认定是否存在劳动关系的依据。一审法院认为，本案属劳动争议纠纷。根据本案查明的事实，被告新化县天福交通建设工程有限公司在承包新化县槎溪镇日星村岩口桥危桥改造建设工程后，又将该工程交由其公司职工第三人曹敏娟负责组建工程项目部，组织施工和管理，此后，第三人曹敏娟将该工程的部分劳务工程承包给第三人隆昌军。第三人隆昌军承包劳务工程后，雇请李周生等至槎溪镇日星村岩口桥危桥改造建设工地上工作，并由其负责李周生等的工作安排和管理，按每日260元标准支付工资报酬。据此，李周生并非被告招用的劳动者，被告没有对李周生进行工作安排和管理，李周生的劳动报酬也非被告直接支付，李周生与被告之间不存在事实劳动关系。原告主张被告将该危桥改造工程内部承包或分包给不具备用工资质的个人，应承担用工主体责任，要求认定李周生与被告新化县天福交通建设工程有限公司存在事实劳动关系。根据最高人民法院(法办［2011］442号)《全国民事审判工作会议纪要》中关于劳动争议纠纷案件第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”之规定，亦不能确认李周生与被告新化县天福交通建设工程有限公司存在事实劳动关系。故对原告要求确认受害人李周生与被告新化县天福交通建设工程有限公司存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。基此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条之规定，判决如下：驳回原告***、***、李某、刘仁秀要求确认受害人李周生与被告新化县天福交通建设工程有限公司存在事实劳动关系的诉讼请求。本案受理费10元，由原告***、***、李某、刘仁秀负担。

二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。

本院认为，被上诉人天福公司将承包的工程交由内部职工曹敏娟组织施工和管理，此后，曹敏娟将该工程的部分劳务工程承包给隆昌军，隆昌军雇请李周生等至新化县槎溪镇日星村岩口桥危桥改造建设工地上工作。对上诉人主张的隆昌军只是带班领导，因其主张与《劳务承包合同》不相符合，亦未提供证据支持其主张，本院不予采纳。关于李周生与被上诉人天福公司是否存在事实劳动关系。首先、根据《中华人民共和国劳动合同法》之规定，订立劳动合同是劳动者和用人单位双方的真实意思表示。天福公司并没有与李周生订立劳动合同的合意。其二、确定事实劳动关系存在与否，需重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，劳动者是否为用人单位提供了其工程(业务)组成部分的劳动，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。本案中，从工作安排和管理情况看，李周生并不受被上诉人天福公司直接安排和管理；从考勤和管理情况看，李周生不受被上诉人公司的管理、支配；从报酬发放情况看，李周生的工资并非被上诉人直接支付。因此，李周生与被上诉人天福公司不存在事实劳动关系。

综上，上诉人***、***、李某、刘仁秀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费免交。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢雄雅

审 判 员　刘　威

审 判 员　曾爱东

二〇一九年四月二十九日

法官助理　李　徽

书 记 员　付雅鹏

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。