***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘12民终1184号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年1月1日出生，侗族，粮农，住湖南省新晃侗族自治县。

委托诉讼代理人：彭际均，湖南怀天律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年7月18日出生，侗族，居民，现住湖南省新晃侗族自治县。

委托诉讼代理人：ＸＸ，男，1958年12月17日出生，侗族，公务员，住湖南省新晃侗族自治县。

被上诉人（原审被告）：新晃侗族自治县第二建筑工程公司，住所地新晃县砂洲路14号，统一社会信用代码91431227189281239X。

法定代表人：江月机，公司经理。

被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司怀化中心支公司，住所地湖南省怀化市鹤城区府前路智慧大厦6楼，统一社会信用代码914312007853732440。

负责人：向宇，公司总经理。

委托诉讼代理人：熊志远，男，汉族，1966年2月4日出生，住怀化市鹤城区，公司员工。

被上诉人（原审被告）：姚沅水，男，1969年5月25日出生，侗族，居民，住湖南省新晃侗族自治县。

上诉人***、***与被上诉人新晃侗族自治县第二建筑工程公司（以下简称新晃县二建公司）、中国大地财产保险股份有限公司怀化中心支公司、姚沅水提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省新晃侗族自治县人民法院（2017）湘1227民初776号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求:改判由新晃县二建公司、中国大地财产保险股份有限公司怀化中心支公司与上诉人对***的经济损失承担连带赔偿责任。事实与理由：1、一审法院认定事故发生地不在规划红线图内不当；2、一审法院判令保险公司不赔偿不当。

***上诉请求：一、撤销原判第一项，改判***与中国大地财产保险股份有限公司怀化中心支公司赔偿其各项损失183083.55元;二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决遗漏二次手术的误工费、营养费、护理费7050元未计算；2、原判精神损害抚慰金12000元过低；3、原判***承担20%的过错责任没有事实和法律依据；4、中国大地财产保险股份有限公司怀化中心支公司应在其保险责任范围内向上诉人理赔。

中国大地财产保险股份有限公司怀化中心支公司答辩称：一、原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；二、我方不应承担责任；三、赔偿金高于合同约定的赔偿金。

***向一审院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费，共计人民币212948元。2、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定：2014年李佰伟、田德华等9户对位于新晃县人民路上菜园的住宅楼进行翻建工程，将该工程承包给被告新晃县二建公司施工。被告新晃县二建公司将该工程转包给没有建筑资质的被告***，被告***又将该工程从地梁到顶楼的泥工、钢筋工、木工、水电工等工程部分分包给无建筑资质的被告姚沅水，被告姚沅水雇请原告***做主体工程的泥工。2015年12月15日，原告***在柴棚顶上浇注混凝土时，因脚下三脚架不牢固，受力倾斜倒塌，原告从柴棚顶上摔到地上受伤。经审理查明，原告所浇注的柴棚不在住宅翻建工程规划红线图内，不属于被告新晃县二建公司转包给被告***的工程项目范围，被告姚沅水亦未承包该柴棚的相关工程项目。该柴棚系被告***私自与业主协商答应补偿给业主的，原告***系被告***临时雇请，作业的三角架由被告***提供，修建时由被告***直接记工并发工资给原告***。2015年12月15日原告***在柴棚顶上浇注混凝土时，未采取任何安全防范措施。

原告***受伤当天，被送往新晃县中医医院住院治疗，入院诊断为右跟骨粉碎性骨折并跟距关节半脱位，2016年2月15日出院，共住院62天，出院医嘱为：1、注意休息，避免外伤。2、患肢禁止负重，一月后复查，再依据复查情况，决定患肢负重时间。3、调情志、慎起居、避风寒、合理清单饮食。4、不适随诊。后原告到新晃县中医医院复查，2016年3月16日花费放射费72元、诊查费10元，2016年4月18日花费诊查费5元、放射费72元，2016年7月12日花费挂号费6元、X线计算机体层（64层）580元，合计复查费745元。原告***受伤期间由其妻子姚水珍护理。

经原告委托，怀化市博爱司法鉴定作出怀博所[2016]临鉴字77号临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人***目前多处损伤伤残程度评定为七级伤残。从受伤之日起：误工期270天；营养期120天；护理期120天。评估后期医疗费人民陆仟元（6，000元）。此次鉴定的鉴定费是1900元，交通费500元。本案审理过程中，因被告***对博所[2016]临鉴字77号临床鉴定意见书有异议，向本院申请对原告***的伤残等级、误工期、护理期、营养期重新鉴定，经本院委托，怀化市鹤洲司法鉴定所对原告***的损伤作出怀鹤洲司鉴所[2018]临鉴字第110号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人***右跟骨粉碎性骨折并右足跟骰关节半脱位，右足内、外侧纵弓破坏，导致右跟距关节创伤性关节炎，遗留右踝关节轻度功能障碍，其损伤结局综合评定为八级伤残。2、评定***误工期240日、护理期90日、营养期120日。

被告新晃县二建公司为李佰伟、田德华等9户住宅楼翻修工人投保建筑施工人员团体意外伤害保险，保险期间为2015年1月23日零时起至2016年1月22日二十四时止，主险为建筑工程施工人员团体意外保险（C款），保险金额为260000元，附加险为建筑工程施工人员团体意外伤害医疗保险，保险金额为40000元。原告***住院期间的医疗费已由被告***全部支付，另被告***支付其生活费共计16000元。原告***从2014年10月份开始在李佰伟、田德华等9户位于新晃县人民路上菜园的住宅楼翻建工程的工地上从事泥工工作，直至2015年12月15日受伤离开。

另查明，原告***父母健在，父亲刘泽高出生于1937年10月1日，母亲姚玉梅出生于1954年3月28日；有兄弟姐妹二人，即哥哥刘远敏，妹妹刘碧婷；生育一子一女，儿子刘姚灶出生于2003年9月4日，女儿刘学慧出生于2012年12月1日。

一审法院认为：个人之间存在劳务关系的，提供劳务一方因劳务活动自身受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的民事责任。本案中，被告***雇请原告***在柴棚顶上进行浇注混凝土的作业，被告***直接记工并支付工资，与原告***形成事实上的个人之间雇佣的劳务关系。被告***作为接受劳务方应在安排劳务时对提供劳务者尽到安全保障、监督、提醒义务。本案事故发生的主要原因就是三脚架不牢固，受力倾斜倒塌，而此三脚架即为作为雇主的***所提供的作业设施，并且事故发生时被告***并不在现场。可见被告***未尽到安全保障和监督、提醒义务，依法应对原告***受到的损害承担主要赔偿责任。原告***作为完全民事行为能力人，在距离地面2米以上的柴棚顶上作业，明显具有一定的危险性，却未采取任何安全措施，未尽到合理的安全注意义务，本人应承担部分过错责任。法院酌定原告***自负损失的20%，被告***负担原告***损失的80%。本案原告***在柴棚顶上浇注混凝土时受伤，而原告***所浇注的柴棚，系被告***私自答应补偿给业主的，该柴棚不属于被告新晃县二建公司转包给被告***的工程范围，被告***亦未将柴棚的相关修建工程分包给姚沅水，故被告新晃县二建公司、被告姚沅水不应承担本案的赔偿责任。建筑工程施工人员团体意外伤害保险系被告新晃县二建公司为其所承包的李佰伟、田德华等9户住宅翻修工程建筑施工人员所投保，投保单明确了该保险的项目名称为李佰伟、田德华等9户住宅楼，因该柴棚非被告新晃县二建公司所承包工程范围，原告***的事故伤害不属于该保险的保险范围，故被告大地财保怀化支公司不应承担本案的赔偿责任。综上，被告***应独自承担赔偿原告损失的80%。

经法院核定，原告所主张的损失赔偿项目中的合理损失为：

1、后期医疗费6745元。原告经评估，后期医疗费为6000元，出院后复查支出医疗费745元，法院予以支持；

2、误工费28800元。经重新鉴定，原告的误工期为240日，2014年10月起原告一直在***承包的工地上做泥工，至2015年12月15日受伤离开，已经超过一年，原告未提交证据证明最近三年的平均收入状况，应当参照上一年度建筑业职工平均工资计算，即：44081元÷365天≈120.77元/天，原告主张120元/天，法院照准，故误工费为120元/天×240天=28800元；

3、护理费7650元。原告受伤期间由其妻子姚水珍护理，姚水珍系农村户口，故其每日护理费为：31191元÷365天≈85.45元。原告主张护理费85元/天，法院照准。经重新鉴定，原告的护理期为90日，故护理费为85元/天×90天=7650元；

4、住院伙食补助费3720元。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准60元/天计算，原告住院62天，故住院伙食补助费为60元/天×62天=3720元；

5、营养费1860元。原告***受伤严重，需加强营养，请求合理，经重新鉴定，营养期120日，原告仅主张62天，法院照准，按30元/天的标准计算，故营养费为30元/天×62天=1860元；

6、残疾赔偿金65958元。经重新鉴定，原告***的损伤被评定为八级伤残，即伤残系数认定为30％。原告***为农村居民，湖南省上一年度农村居民人均纯收入标准为10993元/年，故残疾赔偿金为10993元/年×20年×30％=65958元；

7、被扶养人生活费42900.55元。湖南省上一年度农村居民人均年生活消费支出为9691元/年，原告对其父母的被扶养人生活费仅主张按6644元/年的标准计算，本院照准，故被扶养人生活费为42900.5元[儿子生活费7268.25元（5年×9691元/年×0.3÷2）+女儿生活费20351.10元（14年×9691元/年×0.3÷2）+父亲生活费3322元（5年×6644元/年×0.3÷3）+母亲生活费11959.20元（18年×6644元×0.3÷3）]；

8、精神损害抚慰金12000元。原告主张的20000元偏高，结合原告的伤残等级和本地平均生活水平，法院确定为12000元；

9、交通费500元。原告受伤住院，需花费必要的交通费，原告主张的交通费500元，提交了正式票据，法院予以认定；

10、鉴定费1900元。原告在怀化市博爱司法鉴定所做伤残鉴定花费鉴定费1900元，提交了发票原件，法院予以认定。

以上原告***各项损失合计172033.55元，故被告***应赔偿原告137626.84元（172033.55元×0.8=137626.84元），被告***已支付原告生活费16000元，予以核减，被告***还需赔偿原告121626.84元。

综上所述，原告***的诉讼请求法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、限被告***于本判决生效之日起10日内赔偿原告***残疾赔偿金、误工费、护理费、被扶养人生活费等各项损失人民币121626.84元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4494元，由原告***负担2064元，被告***负担2430元。

本案在二审审理过程中，上诉人与被上诉人均未提供新的证据。

本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。

上述事实，有原判决所列证据及二审询问笔录在卷证明，足以认定。

本院认为:根据已查明事实和诉讼请求，本案的主要争议焦点是：上诉理由是否成立。

一、关于新晃县二建公司及中国大地财产保险股份有限公司怀化中心支公司应否承担赔偿责任的问题

经审理查明，首先，本案中上诉人***受伤地点系其在柴棚顶上浇注混凝土的施工中，而***施工所浇注的柴棚屋顶，系上诉人***个人答应补偿给相关业主的工程，即***所浇注的柴棚不在住宅翻建工程规划红线图内，并不属于被上诉人新晃县二建公司转包给***的工程量范围，***亦未将柴棚的修建工程分包给被上诉人姚沅水，故被上诉人新晃县二建公司、姚沅水不应承担本案的赔偿责任；其次，建筑工程施工人员团体意外伤害保险系被上诉人新晃县二建公司为其所承包的李佰伟、田德华等9户住宅翻修工程建筑施工人员所投保，投保单明确了该保险的项目名称为李佰伟、田德华等9户住宅楼，因在该柴棚顶上浇注混凝土非被上诉人新晃县二建公司所承包工程范围，事故发生地与投保内容不符，上诉人***的事故伤害不属于保险公司的保险范围，被上诉人大地财保怀化支公司不应承担本案的保险赔偿责任。原审判决对该事实的认定和争议的处理并无不当，符合法律规定，故上诉人***与***的该上诉理由及请求均不能成立，本院依法不予支持。

二、关于过错责任的分配和经济损失的计算

***与***形成事实上的个人之间的雇佣劳务关系，本案事故发生的主要原因是施工设施的三脚架不牢固，受力倾斜倒塌，而作业设施及该三脚架系由***提供，因未尽到安全保障和监督、提醒义务，对***的损害承担80%的主要赔偿责任；***作为完全民事行为能力人，在距离地面2米以上的柴棚顶上作业，明知具有一定的危险性，却未采取任何安全措施，未尽到合理的安全注意义务，承担20%的过错责任。原审判决对该事实的认定和争议的处理并无不当，符合法律规定，故上诉人***的该上诉理由及请求不能成立，本院依法不予支持。

***上诉称“原审判决遗漏二次手术的误工费、营养费、护理费7050元未计算”，本案在重审中，经一审法院在重审时委托，根据怀化市鹤洲司法鉴定所做出的怀鹤洲司鉴所[2018]临鉴字第110号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人***损伤结局综合评定为八级伤残。2、评定***误工期240日、护理期90日、营养期120日。”***的委托诉讼代理人称“一审其不是代理人，不知是否提出异议，二次手术的误工费、营养费、护理费（各30天）共计7050元系遗漏计算”，其提出该主张的依据系第一次鉴定意见，因存有争议，本案在重审中，经一审法院依法委托，已有重新鉴定意见，对***的伤残等级及误工期、护理期、营养期做出重新评定，且***对重新鉴定意见在本案重审中并未提出异议，此外，***主张的误工期、护理期、营养期的时间，均少于做出重新评定的时间，应视为对其权利的放弃，故原审法院依据该鉴定意见计算其因伤所受各项经济损失，并无不当，符合法律规定。故上诉人***的该上诉理由及请求不能成立，本院依法不予支持。

结合上诉人***的伤残等级和当地平均生活水平，原审法院确定其精神损害抚慰金为12000元，符合本案实际，故上诉人***主张“原判精神损害抚慰金12000元过低”的上诉理由及请求不能成立，本院依法不予支持。；

综上所述，上诉人***与***的上诉理由及请求均不能成立，本院依法不予支持。原判决程序合法，认定事实清楚，处理正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6693元，由上诉人***承担3961元，上诉人***承担2732元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张义泰

审　判　员　　欧晓林

审　判　员　　舒易成

二〇一八年十月二十六日

代理书记员　　唐　菁