某某、某某与新宁县公路桥梁建设有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖南省邵阳市中级人民法院

民事判决书

（2017）湘05民终1546号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年7月19日出生，汉族，农民，住新宁县。

上诉人（原审被告）：***，男，1984年10月22日出生，汉族，农民，住新宁县。

委托诉讼代理人：***，湖南富强律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新宁县公路桥梁建设有限责任公司，住所地新宁县金石镇凝秀社区大兴路7号。

法定代表人：***，该公司董事长。

上诉人***因与上诉人***、被上诉人新宁县公路桥梁建设有限责任公司（以下简称新宁县路桥公司）提供劳务者受害纠纷一案，不服湖南省新宁县人民法院（2017）湘0528民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销新宁县人民法院（2017）湘0528民初362号民事判决书第一项，改判由被上诉人***、新宁县路桥公司向***支付赔偿款101404元（已扣除支付的25000元）。事实和理由：原审依据邵阳市人民司法鉴定所做出的没有明确结论的司法鉴定意见，确认***的伤残等级为十级伤残不符合法律规定，应当纠正为八级伤残；2015年12月16日至2016年6月15日期间，***只领取了每月450元的生活费，没有工资，原判对误工天数计算不当。

***辩称，原审对***伤残等级的认定正确，请求驳回***的上诉请求。

***上诉请求：撤销新宁县人民法院（2017）湘0528民初362号民事判决，改判驳回***对***的全部诉讼请求。事实和理由：《一次性工伤赔偿协议书》虽然对新宁县路桥公司不产生法律效力，但相对于***和***，是双方真实意见的表示，是合法有效的协议，在该协议没有被撤销前，***不能另行主张赔偿，另原审法院对责任划分不公平，***作为完全民事行为能力人，在施工过程中未尽起码安全注意义务，自身应当承担相应的责任。

***辩称，他只看了《一次性工伤赔偿协议书》的最后一页，是被迫签订的，不是双方真实意思的表示，当时拆钢模不是他一个人，他站在钢模前面，被砸伤脚不是他的责任，原审责任划分正确。

***向一审法院起诉请求：判令两被告连带赔偿原告因工致残造成护理费1519.96元、误工费13814.8元、住院伙食补助费660元、营养费2000元、鉴定费700元、残疾赔偿金60360元、被扶养人生活费54150元，合计133204.4元，扣除已赔偿的25000元，尚需赔偿108204.4元。

一审法院认定事实：2014年6月，被告***挂靠被告新宁县路桥公司，以该公司名义与中铁十二局签订合同，承包了新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZQSG7标段三分部隧道二衬工程。***持新宁县路桥公司出具的授权委托书及介绍信，以项目经理的身份全权负责该工程的各项事务。原告***从2014年8月开始在该工程从事混凝土工作，同年12月16日，***在工作过程中，右脚被钢模砸伤，在当地医院门诊治疗。***支付了全部医疗费并安排人员在工地宿舍陪护***。2015年6月15日，经过协商，***与***签订了《一次性工伤赔偿协议书》，相关内容为：一、乙方（***）工伤住院诊治费用全额由甲方（新宁县路桥公司）支付，其中住院医疗费5549元，住院期间伙食费2700元，共计8249元；二、甲方向乙方一次性支付工伤赔偿金（包括解除劳动关系之经济补偿金、一次性补助金、工伤医疗补助金、一次性就业补助金、伙食补助、医疗费、生活护理费、工伤康复医疗费、后续医疗费、医疗器具费以及回原籍差旅交通费等应由甲方支付的全部相关费用）共计25000元；三、工伤补偿协议签订后，甲乙双方劳动关系即行终止，乙方承诺不再以任何形式就工伤补偿相关事宜向甲方主张。协议签订后，***向***支付了协议所涉的25000元款项。2015年12月10日，邵阳市崀山司法鉴定所对***的受伤进行了伤残鉴定，***花鉴定费700元。鉴定意见为：***因外伤致左踝关节骨折，并遗留创伤性关节炎，构成八级伤残。**庆遂提起诉讼。在审理过程中，***对***的伤残等级不服，并对***目前的损害后果与当时的受伤是否具有因果关系持有异议，申请重新鉴定。经邵阳市人民司法鉴定所重新鉴定，意见为：***右外踝骨折，评定为十级伤残；**庆右外踝骨折与2014年12月16日损伤存在直接因果关系。同时，邵阳市人民司法鉴定所出具说明函，建议***到当地医院行右踝关节DR片检查，如确实有创伤性关节炎，构成八级伤残，如复查没有创伤性关节炎，是十级伤残。本次重审过程中，***根据该司法鉴定所的建议，提交了2016年12月30日在新宁崀山医院行右踝关节检查后的MRI诊断报告书，以报告中具有”原右侧踝关节创伤性关节炎并骨髓水肿较前吸收、好转”诊断意见为由，请求将伤残等级调整为八级。

另查明，***为方便所承包工程的结算等事务，私刻了新宁县路桥公司的单位公章，***与***签订的《一次性工伤赔偿协议书》中加盖甲方的公章即为***私刻的公章。***受伤后没有进行工伤认定，亦没有申请劳动仲裁。***私刻公章行为事发后，其为减轻刑事法律责任，与新宁县路桥公司在2015年11月补签了CG2QSG7标段三分部隧道二衬劳务承包合同并支付了20000元挂靠管理费，同时承诺对***的工伤费用自行承担。***现有兄弟姐妹3人，其父***出生于1942年12月19日；其母***出生于1946年1月19日；其女***出生1999年9月13日。***因本次受伤的相关损失认定为：残疾赔偿金23860元（11930元/年×20年×10%）；被扶养人生活费8328元；误工费11195元（31191元/年÷365天×131天）；鉴定费700元；上述损失共计44083元。

一审法院认为，本案争议的焦点有四：一、***选择以人身损害赔偿提起提供劳务者受害责任之诉是否正当？根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。前述法规和司法解释的规定，旨在保障工伤职工及时获得医疗救治和相关经济补偿，并有效分散用人单位的工伤风险。而是否因工伤事故遭受人身损害，其前提是应依法进行工伤认定。本案中，被告未为原告参加工伤保险，亦未进行工伤认定，且已超过工伤认定期。原告主张被告承担民事赔偿责任，并未侵害被告参加工伤保险的利益。此情形下，发生工伤保险与民事赔偿请求权的自由竞合，上述司法解释规定可排除适用，原告有权选择行使权利。被告抗辩应按工伤保险待遇处理，因其未参加工伤保险，其行为本身违法，若再赋予工伤保险参加义务人选择权，可能存在转移违法成本之风险，有违法律公平正义。因此，***选择民事赔偿，应予支持。二、双方达成的工伤赔偿协议是否有效？根据《工伤保险条例》规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。而《劳动法》规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。由此可见，劳动者与用人单位达成的工伤私了协议并非一律无效。由于本案《一次性工伤赔偿协议书》用人单位一方主体为新宁县路桥公司，***私刻该单位公章，在未经公司授权的情形下签订该协议，协议内容并非该公司真实意思表示。根据《中华人民共和国民法通则》之规定，该协议因缺乏相应的生效要件而不具法律效力，***就相关损失径行向法院主张权利并无不当。三、***的伤残等级及相关损失如何认定？根据邵阳市人民司法鉴定所出具的说明函，如***行右踝关节DR片复查，确实有创伤性关节炎，则构成八级伤残。本次诉讼中***遂向法庭提交了新宁崀山医院2016年12月30日MRI诊断报告书，以该诊断意见中存在创伤性关节炎为由，要求将伤残等级由十级变更为八级。但该鉴定所要求进行影像复查的方式是DR片，即X线检查，而非MRI（核磁共振）检查，且崀山医院在2015年7月2日对***的MRI检查中确定的创伤性关节炎诊断意见已作本次人民司法鉴定所鉴定材料使用，现***继续单方提供同一医院不同种方式复查结果意在改变伤残等级结论，其证据不足，理由不充分，不予采信。因此，***的伤残等级仍应按十级计算。关于***的误工费，***提交的工资发放银行流水单表明，***在伤后已领取工资至2015年7月，***对此虽持有异议，但未提交相应证据证明，故此期间的误工费不再计算。现结合***的伤情及误工情况，其误工期间计算至首次定残日前一天（2015年12月9日）较为适宜。***虽在从事建筑施工活动中受伤，但也不能据此认定其长期从事该种职业，其误工费的计算仍应参照湖南省上年度农、林、牧、渔业年平均收入标准执行。而***主张的护理费、住院伙食补助费，因无证据证明其受伤后进行了住院治疗并自行安排专人护理，故该笔费用不予支持。其营养费也无相关医疗或鉴定机构的意见，故不予认定。精神损害赔偿***未主张，不予审查。四、两被告之间是否存在挂靠关系，责任如何承担？工程挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的行为，该行为应为法律所禁止。从本案查明的事实来看，***取得新宁县路桥公司的授权并承包工程项目，其实质是利用该公司资质对外承包建设工程，新宁县路桥公司没有实际参与工程施工活动，其与***补签的劳务承包合同不能作为认定公司为该工程项目承包人的依据，两被告之间应形成挂靠关系。新宁县路桥公司抗辩该授权委托并非公司所为，系其内部职工个人行为，且***私刻单位公章从事施工活动，该行为与公司无关。但新宁县路桥公司出具给***的授权委托书中所指工程项目、委托期间、法定代表人签名等文书要素均齐备，即便是单位内部人员所为，公司对此仍应承担责任。况且新宁县路桥公司在事后与***又补签了劳务承包合同，并收取了一定管理费，尽管新宁县路桥公司提出此行为系帮助***减轻私刻公章的法律责任，但这更进一步说明了新宁县路桥公司对挂靠行为的确认。此外，***在建立有挂靠关系的基础上为图便利而私刻公章，其行为也不能否定挂靠事实的客观存在。因此，***利用新宁县路桥公司的名义从事工程建设活动，由此产生的法律后果两被告均有义务承担。本案除行为人***应承担相应的民事责任外，新宁县路桥公司就该行为承担连带责任。综上，***在提供劳务过程中受害，同时也系因工受伤，本应获得工伤保险待遇，被告亦未举证证明***在提供劳务过程中存在过错，故两被告应对***的损失承担全部赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告***赔偿原告***残疾赔偿金23860元、被扶养人生活费8328元、误工费11195元、鉴定费700元，共计44083元。扣除已支付的25000元，尚应赔偿19083元，限在本判决生效后五日内履行完毕。被告新宁县公路桥梁建设有限责任公司对该款负连带赔偿责任；二、驳回原告***的其他诉讼请求。

二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案系提供劳务者受害纠纷。二审争议的焦点为：1、《一次性工伤赔偿协议书》是否有效；2、责任的划分；3、伤残等级和误工时间的认定。《一次性工伤赔偿协议书》甲方为新宁县路桥公司，但***私刻该单位公章，在未经公司授权的情形下签订该协议，协议内容不是新宁县路桥公司的真实意思表示，原审认为该协议缺乏相应生效要件而不具有法律效力并无不当。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，***作为提供劳务一方因劳务自己受到损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任，***和新宁县路桥公司在一、二审期间均没有举证证明***在提供劳务过程中存在过错，因此应当由***承担全部赔偿责任，新宁县路桥公司作为挂靠单位负连带赔偿责任。***的伤残等级经重新鉴定，邵阳市人民司法鉴定所出具的意见为：***右外踝骨折，评定为十级伤残；同时出具说明函，即**庆伤后于2015年7月2日在新宁峎山医院MRI检查右踝关节创伤性关节炎并周围骨骼水肿，2016年7月22日邵阳市第二人民医院MRI检查右外踝内低信号，考虑陈旧性骨折后遗改变，右侧距腓前韧带损伤，右踝关节少量积液。未发现有创伤性关节炎的改变，建议复查右踝关节DR片，进一步明确是否有创伤性关节炎，如确实有创伤性关节炎，构成捌级伤残，如没有创伤性关节炎，则构成拾级伤残。***在原审提交了2016年12月30日在新宁峎山医院行右踝关节检查后的MRI诊断报告书，诊断意见为：原右侧踝关节创伤性关节炎并骨髓水肿较前吸收、好转。因***于2015年7月2日在该医院进行MRI检查，当时确定的创伤性关节炎的诊断意见已经作为重新鉴定的鉴定材料使用，现***继续提供同一医院同种方式的复查结果欲证明自己的伤残构成八级伤残，证据不足、理由不充分，在现有证据下原审对***的伤残等级认定为拾级伤残并无不当。***工资发放银行流水单证明**庆伤后每月领取工资3500元至2015年7月止，因此在此期间误工费不再计算，从2015年8月1日起计算误工费至首次定残日前一天即2015年12月9日，误工时间为131天，原审按131天计算误工费正确。

综上所述，***和***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1380元，由***负担540元，***负担840元。

本判决为终审判决。

审判长周丽红

审判员***

审判员***

二〇一七年十二月一日

代理书记员*娅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……