某某与某某、新宁县公路桥梁建设有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖南省新宁县人民法院

民事判决书

（2017）湘0528民初362号

原告：***，男，1970年7月19日出生，汉族，农民，

委托诉讼代理人:***，湖南谐正律师事务所律师。

被告：***，男，1984年10月22日出生，汉族，农民，

委托诉讼代理人：***，湖南富强律师事务所律师。

被告：新宁县公路桥梁建设有限责任公司，住所地：新宁县金石镇凝秀社区大兴路7号。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，湖南威仪律师事务所律师。

原告***与被告***、新宁县公路桥梁建设有限责任公司（以下简称新宁县公路桥梁公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月12日作出（2016）湘0528民初913号民事判决。***、***不服该判决，向邵阳市中级人民法院提起上诉。邵阳市中级人民法院于2017年3月1日作出（2017）湘05民终96号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令两被告连带赔偿原告因工致残造成护理费1519.96元、误工费13814.8元、住院伙食补助费660元、营养费2000元、鉴定费700元、残疾赔偿金60360元、被扶养人生活费54150元，合计133204.4元，扣除已赔偿的25000元，尚需赔偿108204.4元。事实与理由：2014年上半年，被告新宁县公路桥梁公司承包了四川中项山隧道进口二衬施工工程，发包给无资质的被告***。原告***受雇于***到该工程做混凝土工作并口头约定月薪为5500元。同年12月16日，***在工作过程中，右脚被钢模砸伤并构成八级伤残，***仅支付了25000元费用，双方就其他损失的赔偿进行多次协商未果。

被告***答辩称：1、原告在劳动过程中受伤属实，属于工伤，应当按照工伤保险待遇主张权利；2、原、被告达成一次性赔偿协议并已履行，如原告继续主张权利，就应当将该赔偿协议请求撤销，而该协议系双方真实意思表示，不应当撤销；3、对损害后果的发生，原告自身存在重大过错；原告在本案中所列的赔偿项目计算标准过高；4、***与公路桥梁公司之间是挂靠关系，公司应当承担连带责任。

被告新宁县公路桥梁公司答辩称：1、***系***雇佣，与公路桥梁公司之间不存在劳动关系，只能按提供劳务者受害责任纠纷来处理；2、***系私刻新宁县公路桥梁公司的公章与中铁十二局签订承包合同，***受伤后，***向公司承诺工伤事故责任全部由***自己负责。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合双方当事人的*述，本院认定如下案件事实：

2014年6月，***挂靠新宁县公路桥梁公司，以该公司名义与中铁十二局签订合同，承包了新建成都至贵阳铁路乐山至贵阳段站前工程CGZQSG7标段三分部隧道二衬工程。***持新宁县公路桥梁公司出具的授权委托书及介绍信，以项目经理的身份全权负责该工程的各项事务。原告***从2014年8月开始在该工程从事混凝土工作，同年12月16日，***在工作过程中，右脚被钢模砸伤，在当地医院门诊治疗。***支付了全部医疗费并安排人员在工地宿舍陪护原告。2015年6月15日，经过协商，***与***签订了《一次性工伤赔偿协议书》，相关内容为：一、乙方（***）工伤住院诊治费用全额由甲方（新宁县公路桥梁公司）支付，其中住院医疗费5549元，住院期间伙食费2700元，共计8249元；二、甲方向乙方一次性支付工伤赔偿金（包括解除劳动关系之经济补偿金、一次性补助金、工伤医疗补助金、一次性就业补助金、伙食补助、医疗费、生活护理费、工伤康复医疗费、后续医疗费、医疗器具费以及回原籍差旅交通费等应由甲方支付的全部相关费用）共计25000元；三、工伤补偿协议签订后，甲乙双方劳动关系即行终止，乙方承诺不再以任何形式就工伤补偿相关事宜向甲方主张。协议签订后，***向***支付了协议所涉的25000元款项。

2015年12月10日，邵阳市崀山司法鉴定所对***的受伤进行了伤残鉴定，***花鉴定费700元。鉴定意见为：***因外伤致左踝关节骨折，并遗留创伤性关节炎，构成八级伤残。**庆遂向本院提起诉讼，要求两被告赔偿其相关损失。本案在审理过程中，***对***的伤残等级不服，并对***目前的损害后果与当时的受伤是否具有因果关系持有异议，申请重新鉴定。经邵阳市人民司法鉴定所重新鉴定，意见为：***右外踝骨折，评定为十级伤残；**庆右外踝骨折与2014年12月16日损伤存在直接因果关系。同时，邵阳市人民司法鉴定所向本院出具说明函，建议***到当地医院行右踝关节DR片检查，如确实有创伤性关节炎，构成八级伤残，如复查没有创伤性关节炎，是十级伤残。本次重审过程中，原告根据该司法鉴定所的建议，向本院提交了2016年12月30日在新宁崀山医院行右踝关节检查后的MRI诊断报告书，以报告中具有“原右侧踝关节创伤性关节炎并骨髓水肿较前吸收、好转”诊断意见为由，请求将伤残等级调整为八级。

另查明，***为方便所承包工程的结算等事务，私刻了新宁县公路桥梁公司的单位公章，***与***签订的《一次性工伤赔偿协议书》中加盖甲方的公章即为***私刻的公章。***受伤后没有进行工伤认定，亦没有申请劳动仲裁。***私刻公章行为事发后，其为减轻刑事法律责任，与被告新宁县公路桥梁公司在2015年11月补签了CG2QSG7标段三分部隧道二衬劳务承包合同并支付了20000元挂靠管理费，同时承诺对原告的工伤费用自行承担。

湖南省2016年度农村居民人均纯收入为11930元，农、林、牧、渔业年平均收入为31191元，农村居民人均年生活消费支出为10630元。***现有兄弟姐妹3人，其父***，1942年12月19日出生；母亲***，1946年1月19日出生；女儿***，1999年9月13日出生。本次受伤害，原告***的相关损失认定为：残疾赔偿金23860元（11930元/年×20年×10%）；被扶养人生活费8328元[父（10630元/年×8年×10%÷3人）+母（10630元/年×11年×10%÷3人）+女（10630元/年×3年×10%÷2人）]；误工费11195元（31191元/年÷365天×131天）；鉴定费700元；上述损失共计44083元。

本院认为，本案争议的焦点为：原告对其受害是否可选择工伤保险或人身损害赔偿主张权利？涉案工伤私了协议是否有效？原告伤残等级及相关损失如何认定？两被告之间是否存在挂靠关系并如何承担民事责任？现分述如下：

一、原告选择以人身损害赔偿提起提供劳务者受害责任之诉是否正当？

根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。前述法规和司法解释的规定，旨在保障工伤职工及时获得医疗救治和相关经济补偿，并有效分散用人单位的工伤风险。而是否因工伤事故遭受人身损害，其前提是应依法进行工伤认定。本案中，被告未为原告参加工伤保险，亦未进行工伤认定，且已超过工伤认定期。原告主张被告承担民事赔偿责任，并未侵害被告参加工伤保险的利益。此情形下，发生工伤保险与民事赔偿请求权的自由竞合，上述司法解释规定可排除适用，原告有权选择行使权利。被告抗辩应按工伤保险待遇处理，因其未参加工伤保险，其行为本身违法，若再赋予工伤保险参加义务人选择权，可能存在转移违法成本之风险，有违法律公平正义。因此，原告选择民事赔偿，本院应予支持。

二、原、被告达成的工伤赔偿协议是否有效？

根据《工伤保险条例》规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。而《劳动法》规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼，也可以协商解决。由此可见，劳动者与用人单位达成的工伤私了协议并非一律无效。由于本案《一次性工伤赔偿协议书》用人单位一方主体为新宁县公路桥梁公司，被告***私刻该单位公章，在未经公司授权的情形下签订该协议，协议内容并非该公司真实意思表示。根据《中华人民共和国民法通则》之规定，该协议因缺乏相应的生效要件而不具法律效力，原告就相关损失径行向本院主张权利并无不当。

三、原告的伤残等级及相关损失如何认定？

根据邵阳市人民司法鉴定所出具的说明函，如原告***行右踝关节DR片复查，确实有创伤性关节炎，则构成八级伤残。本次诉讼中原告遂向法庭提交了新宁崀山医院2016年12月30日MRI诊断报告书，以该诊断意见中存在创伤性关节炎为由，要求将伤残等级由十级变更为八级。但该鉴定所要求进行影像复查的方式是DR片，即X线检查，而非MRI（核磁共振）检查，且崀山医院在2015年7月2日对原告的MRI检查中确定的创伤性关节炎诊断意见已作本次人民司法鉴定所鉴定材料使用，现原告继续单方提供同一医院不同种方式复查结果意在改变伤残等级结论，其证据不足，理由不充分，不予采信。因此，原告的伤残等级仍应按十级计算。关于原告的误工费，被告***向本院提交的原告工资发放银行流水单表明，原告在伤后已领取工资至2015年7月，原告对此虽持有异议，但未提交相应证据证明，故此期间的误工费不再计算。现结合原告的伤情及误工情况，其误工期间计算至首次定残日前一天（2015年12月9日）较为适宜。原告虽在从事建筑施工活动中受伤，但也不能据此认定其长期从事该种职业，其误工费的计算仍应参照湖南省上年度农、林、牧、渔业年平均收入标准执行。而原告主张的护理费、住院伙食补助费，因无证据证明其受伤后进行了住院治疗并自行安排专人护理，故该笔费用不予支持。其营养费也无相关医疗或鉴定机构的意见，故不予认定。精神损害赔偿原告未主张，不予审查。

四、两被告之间是否存在挂靠关系，责任如何承担？

工程挂靠是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的行为，该行为应为法律所禁止。从本案查明的事实来看，***取得新宁县公路桥梁公司的授权并承包工程项目，其实质是利用该公司资质对外承包建设工程，新宁县公路桥梁公司没有实际参与工程施工活动，其与***补签的劳务承包合同不能作为认定公司为该工程项目承包人的依据，两被告之间应形成挂靠关系。新宁县公路桥梁公司抗辩该授权委托并非公司所为，系其内部职工个人行为，且***私刻单位公章从事施工活动，该行为与公司无关。但该被告出具给***的授权委托书中所指工程项目、委托期间、法定代表人签名等文书要素均齐备，该授权即便是单位内部人员所为，公司对此仍应承担责任。况且该公司在事后与***又补签了劳务承包合同，并收取了一定管理费，尽管公司提出此行为系帮助***减轻私刻公章的法律责任，但这更进一步说明了该公司对挂靠行为的确认。此外，***在建立有挂靠关系的基础上为图便利而私刻公章，其行为也不能否定挂靠事实的客观存在。因此，***利用新宁县公路桥梁公司的名义从事工程建设活动，由此产生的法律后果两被告均有义务承担。本案除行为人***应承担相应的民事责任外，新宁县公路桥梁公司就该行为承担连带责任。

综上，原告***在提供劳务过程中受害，同时也系因工受伤，本应获得工伤保险待遇，被告亦未举证证明原告在提供劳务过程中存在过错，故两被告应对原告的损失承担全部赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，第二十条，第二十四条，第二十五条，第二十八条，第三十五条之规定，判决如下：

一、被告***赔偿原告***残疾赔偿金23860元、被扶养人生活费8328元、误工费11195元、鉴定费700元，共计44083元。扣除已支付的25000元，尚应赔偿19083元，限在本判决生效后五日内履行完毕。被告新宁县公路桥梁建设有限责任公司对该款负连带赔偿责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费840元，由原告***负担540元，被告***负担300元并承担本次诉讼中的鉴定费用。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一七年七月二十五日

书记员*燕