（2018）湘1102民初334号原告某某与被告永州市超群钢结构有限公司、第三人永州市零陵区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省永州市零陵区人民法院

民事判决书

（2018）湘1102民初334号

原告：***，男，1976年2月1日出生，汉族，农民。

被告：永州市超群钢结构有限公司。

法定代表人：段美良，该公司董事长。

第三人：永州市零陵区住房和城乡建设局。

法定代表人：***，系该局局长。

委托诉讼代理人：***，系该局副局长。

委托诉讼代理人：**，该局办公室主任。

原告***与被告永州市超群钢结构有限公司（以下简称超群公司）、第三人永州市零陵区住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月1日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告*满军，第三人永州市零陵区住房和城乡建设局委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼，被告永州市超群钢结构有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告*满军向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告超群公司履行合同义务并将属于原告***全额垫资、承包修建的“芝山路人行天桥钢结构工程”的工程款69793.17元给付原告***；2.请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年12月原告***以被告超群公司名义参与招、投标，并从第三人零陵住建局手中承包修建了“芝山路人行天桥钢结构工程”项目。原、被告签订《芝山路人行天桥钢结构项目合作协议书》，约定：1、本工程由乙方（原告）全额投资（垫资）承包修建；2、工程结算、验收等事项均由甲方（被告）与发包方（第三人）签字认可；3、乙方除向甲方缴纳管理费5000元外，所有工程款通过甲方转付给乙方，相关税、费由乙方承担；4、合同还就双方其他权利与义务进行了详细约定。原告***按要求如期、保质完成了全部工程项目。经结算，该工程项目合同总工程款为1395863.4元，已支付1326070.23元，下余69793.17元工程款，经原告多次催收被告及第三人均未支付，为维护原告的合法权益，特诉至法院。

被告永州市超群钢结构有限公司未到庭，未予答辩，亦未向本院提交书面答辩状。

第三人住建局辩称，第三人仅与被告之间存在合同关系，已按照合同支付95%工程款，剩余5%的工程款因被告法定代表人已经过世，第三人不清楚该笔钱是否应该支付给原告，请求法院予以查清核实。

本院经审理认定事实如下：2016年12月8日，永州市超群钢结构公司通过招、投标确定为零陵区住房和城乡建设局“芝山路人行天桥钢结构项目”中标人。2016年12月10日，原告***与被告永州市超群钢结构有限公司签订《芝山路人行天桥钢结构项目合作协议书》，该协议约定：***作为“芝山路人行天桥钢结构”工程的完全责任人，负责该工程的投资、经营、管理和一切经济与民事、刑事责任，负责该工程的自主经营和自负盈亏，税、费亦由*满军负责，由*满军向超群公司缴纳合同管理费5000元,并约定了双方其他的权利及义务。该协议签订后，由***实际承建“芝山路人行天桥钢结构”项目，该工程完工后，第三人住建局已支付95%工程款给被告超群公司，剩余5%***69793.17元未给付。被告超群公司支付了部分工程款给原告***，亦剩余***未给付。

另查明，被告超群公司共有股东二人，段美良及其妻子***，由段美良任公司法定代表人，段美良于2017年4月1日死亡，现超群公司由***管理。本院向被告超群公司送达应诉通知书、起诉状副本及开庭传票等诉讼文书后，万建军持超群公司授权委托书参与诉讼，但***表示其并未出具授权委托书给他人代理本案，故本院对***做调查笔录核实并向其另行送达应诉通知书、起诉状副本及开庭传票等诉讼文书，***在调查笔录中对原、被告签订的《芝山路人行天桥钢结构项目合作协议书》及尚有***未给付***无异议，但庭审时未到庭。

本院认为，被告超群公司通过招投标中标“芝山路人行天桥钢结构”后，与*满军签订《芝山路人行天桥钢结构项目合作协议书》，约定*满军作为“芝山路人行天桥钢结构”工程的完全责任人，负责该工程的投资、经营、管理和一切经济与民事、刑事责任，负责该工程的自主经营和自负盈亏，税、费亦由*满军负责，由*满军向超群公司缴纳合同管理费5000元,并约定了双方其他的权利及义务。该协议实际为实际施工人***借用超群公司的名义承建“芝山路人行天桥钢结构”，应当认定为无效协议。又建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案“芝山路人行天桥钢结构”由*满军实际承建完工后，已经验收合格，故***要求被告超群公司支付剩余工程款的诉讼请求应予支持。对剩余工程款的数额，因超群公司***认可住建局尚有5%的***69793.17元未给付超群公司及超群公司***未给付***的事实，又***负责涉案工程的税费等，其提交的税票金额记载亦为69793.17元，故可以认定剩余未给付工程款的金额为69793.17元。据此，依据依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

限被告永州市超群钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款69793.17元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1545元，减半收取772.5元，由永州市超群钢结构有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交诉状副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年五月一日

书记员陶亮

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第五十二条第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。