永州市零陵潇湘纸业有限公司、永州市城市住宅建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民申3435号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：永州市零陵潇湘纸业有限公司。住所地：湖南省永州市芝山区潇湘西路**号。

法定代表人：秦学群，该公司董事长。

诉讼代表人：永州市零陵潇湘纸业有限公司清算组。

委托诉讼代理人：谭晓东，湖南瑞盈律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：永州市城市住宅建筑有限责任公司。住所地：湖南省永州市零陵区福寿亭路。

法定代表人：陈素华，该公司董事长。

再审申请人永州市零陵潇湘纸业有限公司（简称潇湘纸业公司)因与被申请人永州市城市住宅建筑有限责任公司（简称城市住宅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2017）湘民终***7号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

潇湘纸业公司申请再审称：（一）原审判决关于涉案工程应当适用定额单价结算的事实认定，缺乏证据证实。第一，1#、2#栋图纸于2013年7月出具，双方当事人于2013年8月27日就建设1#、2#栋签订《永州茶林安经济适用房工程施工合同补充协议》。该补充协议约定潇湘纸业公司应当按照合同单价和另分摊增加项目价款给付房屋工程款。第二，该两栋楼的建设在工期延误停工之后，由双方投资建设，不存在因潇湘纸业公司资金原因延误的情况。第三，3#、4#栋楼图纸未曾变更。根据国家相关规范，涉案楼房必须有配套电梯，因此设计图纸是6+1层，而实际施工时是7+1层。此外，潇湘纸业公司就基础超深部分额外支付了工程款，不存在增加施工难度和施工成本的情形。第四，没有充分证据证实涉案工程工期延误21个月是由于潇湘纸业公司资金困难造成，其原因还包括私人挂靠、安全事故等。（二）原审判决对竣工验收的时间认定缺乏证据证实，且与双方合同约定相悖，不可据此认定潇湘纸业公司应当支付逾期利息。依据《永州茶林安经济适用房工程项目合同》（简称《茶林安合同》）第九条第1项约定及第十一条第2项约定，工程竣工后城市住宅公司应当向潇湘纸业公司提供竣工验收的相关资料，潇湘纸业公司在收到资料后5天内组织预验收。预验收合格后，如因潇湘纸业公司原因不能进行竣工验收或不发给竣工验收书面文件，提交资料之日起满30天时视为合格，潇湘纸业公司在竣工验收合格之后七天内付款。首先，城市住宅公司未向潇湘纸业公司提交竣工资料，而是骗取潇湘纸业公司于2015年4月21日签收。其次，楼梯间花格窗没有安装，涉案工程未曾完工，城市住宅公司不可能提供竣工资料。最后，预验收与竣工验收是两个概念，城市住宅公司在提交资料后的第六天提起诉讼，导致竣工验收、结算停顿。（三）原审裁判依据的永潇湘鉴字[2015]第191号《关于零陵潇湘纸业有限公司茶林安经济适用房工程造价鉴定报告》（简称《鉴定报告》）形式、内容均违法，不能作为定案依据。首先，室内水电安装工程并非合同内施工项目，也没有实际施工；室外水电安装工程则是潇湘纸业公司迫于压力，分别委托零陵区自来水公司和永州恒通电力集团有限责任公司零陵分公司施工完成。其次，鉴定人员未进行实地勘验，导致鉴定内容与实际不一致。再次，《鉴定报告》不应包含经济损失和违约金，对此鉴定超越鉴定单位职责范围。最后，《鉴定报告》形式违法，并无注册造价工程师的签字。原审未进行重新鉴定，是因原审法院未予释明，责任不在潇湘纸业公司。（四）人民陪审员王耀在一审和重审程序中都是合议庭成员，故一审判决程序违法。综上，原审判决认定事实缺乏证据，采信证据不当，审判程序违法，依法应予再审纠正。

本院经审查认为，根据原审查明，2010年涉案工程招投标时施工面积包含5栋楼，但仅有3#、4#两栋楼出具了图纸。在施工过程中，永州市规划设计院于2012年3月对4#楼重新出具设计图纸，永州市建筑设计院于2013年出具1#、2#、5#三栋楼设计图纸。在2010年设计图出具后，潇湘纸业公司以文字方式对3#楼设计图进行变更，楼层由6层变为8层，层高由2.6米变更为2.9米。在2012年2月***日，潇湘纸业公司又以文字方式要求城市住宅公司将3#、4#、5#三栋楼的楼层改为“7+1”，1#、2#两栋楼的楼层改为“8+1”。由上述事实可知，涉案工程设计图纸不仅经过更改，而且涉及楼层与层高调整等，属于发生重大设计变更的情形。潇湘纸业公司所称施工过程中没有变更图纸，与事实不符。因此，原审法院综合工程设计变更、工期迟延、市场行情变化等因素，认为《茶林安合同》约定的固定单价已经不宜作为工程结算依据，并决定适用定额单价结算工程价款，符合本案实际情况。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。

《茶林安合同》第十一条第2项约定，工程竣工后，乙方（城市住宅公司）及时提供竣工验收报告及其他竣工资料、结算资料，甲方（潇湘纸业公司）在收到上述资料后5天内组织有甲方代表和监理工程师参加的预验收，预验收合格后，如因规划、图审、质监、建设规费等甲方原因不能进行有关部门参加的竣工验收或不发给竣工验收书面文件，乙方竣工验收报告日起满30天视为工程验收合格。从前述约定可知，预验收是涉案工程验收的必经程序。潇湘纸业公司收到城市住宅公司提供的竣工验收报告及其他竣工资料、结算资料后，5天内即应组织进行预验收。另一方面，由于涉案工程施工范围大、项目多，通过预验收发现工程漏项予以整改进而顺利完成正式验收，亦属正常程序。所以，对于楼梯间花格窗未安装之事，完全可在预验收时提出并通过扫尾整改完成。潇湘纸业公司以花格窗未安装为由，拒绝办理全部工程预验收事宜，与合同约定不符。城市住宅公司送达竣工验收通知及相关资料后，潇湘纸业公司未在5日内组织进行预验收，亦未提出工程未完工的异议，城市住宅公司在已无法按约顺利办理竣工手续情况下，提起本案诉讼维护权益，并无不当。在潇湘纸业公司未在5日内按约组织进行预验收的情况下，原审判决根据城市住宅公司提交资料之日认定涉案工程竣工时间，亦无明显不当。潇湘纸业公司所称城市住宅公司未向其实际提交竣工资料，仅是骗取其签收的意见，缺乏证据支持。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

当事人申请重新鉴定，不仅应当正式向人民法院提出，而且应当依照前述法律规定提交证据证明鉴定结论存在法定情形。原审法院审理期间已就重新鉴定问题询问双方当事人意见，潇湘纸业公司其时未按经法定程序申请重新鉴定，现又对《鉴定报告》提出质疑，不符合法律规定，依法不予采信。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

本案一审原合议庭成员王耀在案件重审时又担任合议庭成员，确不符合法律规定。但潇湘纸业公司未就此问题提出上诉，二审法院因而未予审理裁判，不违反法律规定。潇湘纸业公司以此为由主张本案一审判决程序违法，并进而请求再审本案，依法不予支持。

综上，潇湘纸业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回永州市零陵潇湘纸业有限公司的再审申请。

审 判 长　　曹　刚

审 判 员　　王毓莹

审 判 员　　陈宏宇

二〇一八年九月二十日

法官助理　　陈海霞

书 记 员　　黄　琪