永州市城市住宅建筑有限责任公司、永州市零陵潇湘纸业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘民终617号

上诉人（原审原告）：永州市城市住宅建筑有限责任公司，住所地湖南省永州市零陵区福寿亭路。

法定代表人：陈素华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄昭云，男，1967年8月11日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，居民，住湖南省永州市冷水滩区该公司项目实际负责人。上

上诉人（原审被告）：永州市零陵潇湘纸业有限公司，住所地湖南省永州市零陵区潇湘西路18号。

法定代表人：秦学群，该公司董事长。

诉讼代表人：永州市零陵潇湘纸业有限公司清算组。

委托诉讼代理人：张国强，男，1963年10月24日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，居民，住湖南省永州市零陵区该公司员工。委

委托诉讼代理人：欧阳臻，湖南云虹律师事务所律师。

上诉人永州市城市住宅建筑有限责任公司（以下简称城市住宅公司）因与上诉人永州市零陵潇湘纸业有限公司（以下简称潇湘纸业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人城市住宅公司的委托诉讼代理人黄昭云，上诉人潇湘纸业公司的法定代表人秦学群、委托诉讼代理人张国强、欧阳臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

城市住宅公司上诉请求：一、请求判令被上诉人支付已鉴定的迟延交房违约金797963.18元。请求判令被上诉人支付已鉴定结算金额（包括赔偿款等）按银行同期贷款利率1.5倍自2015年12月1日起计算至付清为止；二、请求判令被上诉人限时办理因抵扣工程款分配给上诉人的63套住房、20间门面、13个车库的房屋产权办证及承担办证费用，并付给上诉人已经发生的费用126202.24元；三、请求判令被上诉人承担本案一、二审的一切诉讼引起的费用（受理费、财产保全费、造价鉴定费、房屋面积测量费）。事实和理由：一、本案现有的鉴定结论是有效的事实和法律依据。鉴定金额是9778573.01元，原审法院少判了延期交房违约金797963.18元。一审认为“现尚未实际发生数额具有不确定性”的认定是显失公平合理。二、本案工程于2015年4月21日竣工，但被上诉人至今拖欠项目规划及报建税费，导致上诉人分得的房屋无法办理产权证，严重违反了《补充协议》“拥有完全的产权”的约定，没有履行《补充协议》的法律责任和义务。请求责令被上诉人在限定时间内继续履行办理房屋产权证的责任和义务，缴纳并承担办理产权证的属于项目建设方的房屋出让方应缴的费用，支付上诉人已发生的费用。

潇湘纸业公司辩称，该案不存在变更设计的事实，双方应按合同约定计价方法结算工程价款，不能采纳第三方鉴定价格。

潇湘纸业公司上诉请求：一、撤销（2017）湘11民初3号民事判决；二、依法改判已完工程价款按合同约定单价（住宅楼510元/平方米，综合楼550元/平方米）结算;三、驳回被上诉人的其他诉讼请求。事实和理由：一、本案合同的订立因违反法律的强制性规定，应属无效。二、原审法院将双方对工程内容的协商变更行为，混淆成是上诉人单方擅自变更，对上诉人显失公平。三、原判片面采信被上诉人提供的证据，却对上诉人提交的主要证据如工程进度款拨付证明及其附件、有关部门因施工作业不符合安全生产条件要求停工整改的通知等真实性得到双方认可的证据的证明目的均不予确认，显失公正。四、原审鉴定报告完全脱离了本案合同订立、变更、实施的实际过程，脱离了工程实物，鉴定程序违法、鉴定内容失实，鉴定依据不足，实际是一份工程造价预算表，不能作为定案依据。

城市住宅公司辩称，一、一审被告说项目手续不齐全合同无效其过错在于自身，且合同是两公司法定代表人签字，不影响合同效力。二、关于设计变更，在工程造价无法适应承包价的情况下，应依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）款“价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或政府指导价的规定履行”。三、关于工程内容的变更和增加工程的计价，因图纸设计和变更是建设方的权利和责任，施工方只能按设计变更后的图纸施工，也只能按实际定额计算。四、鉴定报告并未脱离工程实物，因图纸变更及潇湘纸业公司拖延导致停工的原因从而无法适用2011年的合同包干价。此外，原鉴定意见合法有效，重新鉴定程序不合法且无实质依据。

城市住宅公司向一审法院起诉请求：1、支付原告9778573.01元，该项诉请金额组成为：剩余工程款7323011.39元、工程款利息492757.69元、21个月的停工损失363300元、因规划设计变更原告因此少得的七套房屋损失801540.75元、因延期交房致原告向案外人承担逾期交房违约责任，原告因此遭受的损失797963.18元（以上数据计算依据永州潇湘建设工程审计事务所有限公司于2016年1月11日作出永潇湘鉴字[2015]第191号鉴定报告作出）；2、请求判令被告支付上述9778573.01元在鉴定报告计算截止日2015年11月30日之后至本案执行终结为止的利息。参照鉴定报告依据的年利率5.75%，每月利息为：9778573.01×5.75%÷12=46855.66元。如暂时计算至2017年2月30日止，利息应为46855.66元／月×15个月=702834.9元；3、请求判令因被告不办理建房手续、建房资金不到位、项目配套工程另行发包迟迟难以完工等严重违约致使原告拖延交房引起的原告投资及收益利息损失2119908元（含鉴定报告截止日2015年11月30日之后原告支付已售房屋的延期交房违约金）；4、请求判令被告支付因抵扣原告工程款分配给原告的70套住房（实为63套）、20间门面、13个车库等为房屋办理产权证应由被告缴纳的税费3074265.5元；5、请求判令被告支付原告王孟善工伤事故损失费用17000元；6、请求判令被告支付因本案诉讼引起的损失费用265360.64元，其中包括一审诉讼费用112500元、鉴定费83000元、财产保全费5000元、财产保全担保费45100元、因工程造价鉴定引起的房屋面积测量费19760.64元；7、请求判决确认本案项目第2栋1楼第1间门面归属原告，因被告已将原分给原告的门面处置给拆迁户，造成该栋第1间、第3间门面归属不明。8、请求判令被告未办理国土、规划、建设、城管、房产等有关部门报建手续，属被告严重违约，由被告承担原告在办理已分得房屋不动产权属证书时被有关部门处罚或责令补交的报建税费、加层、超容积率、手续不齐全等各种违规罚款，并由被告承担因此引起的原告的一切损失。

一审法院认定事实：2011年9月，被告潇湘纸业公司委托湖南省建设工程项目管理咨询有限公司就永州茶林安经济适用房工程项目招标，原告中标。2011年12月1日，以原告城市住宅公司为乙方、被告潇湘纸业公司为甲方，签订了一份《永州茶林安经济适用房工程项目合同》，约定：一、工程概况：1、工程名称：永州市茶林安经济适用房工程项目；2、设计单位：永州市规划设计院；3、监理单位：永州市建筑设计院有限责任公司；4、工程施工范围和内容：土建、水电安装（具体以施工图和本合同内容为准）。二、合同工期：（一）以甲方三通一平，包括场内全部拆迁房拆除之日算起，以甲、乙双方和监理单位共同确定并签证的日期为准；（二）合同工期总天数：450（日历日）。三、工程质量标准：国家验收规范合格工程。四、合同价款：乙方以包工包料方式按建筑面积综合承包单价，住宅楼1－7层510元/㎡，临街综合楼1－8层550元/㎡（杂房、车库也按此单价）。五、双方权利和义务：（一）甲方权利和义务：1、甲方聘请永州市建筑设计院有限责任公司负责规划设计范围内的工程监理，并协调处理甲乙双方关系；2、甲方负责办理项目土地范围同内房屋拆迁和“三通一平”（通电、通水、通路，平整场地），并负责处理土地、周边关系和规划建设手续等工作，因上述原因引起的停工，由甲方负责；3、在开工前三天之内，向乙方提供有效完整的施工图纸六套以及有关设计文件资料；4、组织乙方和设计单位、监理单位进行图纸会审和设计交底；5、对施工中的有关情况负责记录、对设计变更、合同工程内容变更及其他增加工程量的签证。（二）乙方权利和义务：1、乙方应在中标后交纳中标履约金贰拾万元，并及时安排人员和调配施工机械设备、材料进入工地，按施工总进度要求完成施工准备工作；2、按工程需要采取安全措施，负责安全保卫工作，保证工程内所管辖的人员、材料、设施和设备的安全，如乙方未履行上述义务直接和间接造成财产和人身伤害，由乙方承担责任及发生的费用；3、建立一套完整的质量保证体系，健全质量责任制，明确各分项工程的质量负责人，落实质量保证措施；4、按照国家有关部门工程验收规定，做好工程施工过程中的质量检测、材料试验、隐蔽工程记录、施工测量和竣工图件、文字材料等技术性资料，并在竣工验收前装订成册，达到甲方对工程项目档案管理的要求；6、乙方提供的钢材、水泥、下水管建材产品必须是正规厂家生产，要有产品出厂合格证，并按规定送检，检测费用由乙方承担。六、施工计划和工期：1、乙方应在工程正式开工时，向甲方及监理工程师提交施工及进度计划，甲方在收到乙方的施工方案进度计划后，两天内予以批准或提出修改意见，逾期未批准或提出修改意见可视为同意。2、暂停施工及复工：工程监理单位和政府有关部门认为确有必要暂停施工时，应以书面形式通知乙方暂停施工，并在48小时内提出书面处理意见，乙方在接到通知后，应按要求停止施工，妥善保护已完工程，因甲方原因造成停工，相应顺延工期，因乙方原因造成停工的，工期不予顺延。3、下列情况下工期可顺延：（1）不可抗拒的自然灾害；（2）发生重大变更或工程量增加；（3）停电或停水一天四小时以上；（4）因项目土地纠纷及周边关系，规划建设相关手续和工程进度款未按合同拨付等甲方原因引起的停工。七、质量与验收：1、乙方应认真按照标准、规范和设计要求施工，随时接受甲方和监理工程师及有关部门的检查检验，为检查检验提供便利条件，甲方检查不应影响正常施工；施工中经检查检验工程质量不合格，乙方应按甲方和监理工程师及有关部门的要求进行返工、修改，直到符合标准，并承担其返工、修改的费用，工期不顺延。2、乙方竣工工程质量应达到国家和行业的质量检验评定标准的合格条件，竣工工程质量经验收不合格，乙方应按甲方及有关部门提出的要求进行返工、整改，乙方承担返工、整改发生的全部费用。八、工程内容：1、水电总线进入各住户门口，户内水电安装由住户自行安装；2、铝合金门窗由各住户处理，楼梯间窗改为预制花格窗；3、基础土方不考虑外运，不包括化粪池、散水坡、排水沟；4、内外墙面、地面及屋面聚苯板保温层取消；5、坡屋顶改木屋架盖水泥瓦；6、楼梯间改水泥砂浆楼梯；7、客厅餐厅、楼梯踏步由现浇板改预制板；8、采用木脚手架，外墙面砖改外墙漆；9、水电安装不包括线盒、开关、灯具、洁具、水电表等；10、各楼层的水泥砂浆找平改为楼面空心板平缝，卫生间地面水泥砂浆，并作防水层处理；11、楼梯间墙面、顶棚抹混合砂浆，刷白色仿瓷涂料（998），踢脚线为水泥砂浆，住宅室内均抹混合砂浆；12、本项目除以上部分修改外，其余均按图施工。九、合同价款支付：1、本工程采用进度付款的形式支付合同价款：（1）本工程不预付工程款；（2）完成基础至±0按该栋住房其中一层的建筑面积付给200元/㎡；（3）主体每完成一层至盖板按该层建筑面积付给综合承包单价的70%；（4）内墙粉刷每完成一层按该层建筑面积付给综合承包单价的5%；（5）外墙粉刷每完成一层按该层建筑面积付给综合承包单价的5%；（6）以上分项工程付款分栋分层凭乙方收款收据付给，整个工程竣工后付至总工程款的85%；（7）竣工验收合格后7天内付至总造价的97%，其余3%作为质保金。2、工程竣工结算由乙方财务人员凭税务总发票和相关手续到甲方财务办理，其他进度款和经甲方、监理单位签证的单项工程款的结算由乙方代表凭收款收据到甲方财务办理；全部工程竣工验收合格后十天内结算完毕，除保修金外一次付清；甲方协助乙方到有关部门办理税金减免和其他有关事项。十、设计变更：1、在施工过程中乙方不得随意变更设计，确需变更设计的应按有关程序和要求由甲方签字后方可进行变更，否则，增加的工程造价甲方不予认可，所发生的费用由乙方承担；2、施工中甲方对本合同未规定的设计进行变更，须向乙方发出经设计方批准的设计变更通知并提供变更的图纸和说明，乙方接通知后按变更后的设计进行变更，否则，乙方有权拒绝变更；3、场内堆积土方产生的挖填方及转动、一层地面水泥沙浆找平（冻地）、基础超深和设计变更、合同综合承包单价工程内容变更引起的增加工程量和其他增加项目，参照有关部门现行消耗定额和取费标准，并经甲、乙双方协商解决。十一、竣工与结算：1、乙方必须按照合同约定的竣工日期或本合同规定可以顺延的工期竣工，因乙方原因不能按照合同约定的竣工日期或本合同规定可以顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任，延迟一天罚款1000元，提前一天奖给600元；2、工程竣工后，乙方应向甲方及时提供竣工验收报告及其他竣工资料、结算资料，甲方在收到上述资料后5天内组织有甲方代表和监理工程师参加的预验收，预验收合格后，如因规划、图审、质监、建设规费等甲方原因不能进行有关部门参加的竣工验收或不发给竣工验收书面文件，乙方竣工验收报告日起满30天视为工程验收合格，并按本合同付清除保质金之外的工程余款；3、保修时间确定为一年，保修期间，乙方应在接到修理通知之日起48小时内派人修理，否则，甲方可委托其他单位或人员修理，因乙方原因造成的返修费用，甲方在质保金余额内扣除，不足部分由乙方支付，因乙方之外原因造成的返修支出，由甲方承担。十二、争议、违约与仲裁：1、甲乙双方因合同或施工过程中发生争执，由总监理工程师参与双方协调解决，仍有争议，总监理工程师可再次分别与双方协调解决，仍调解无效，可提请：（1）永州仲裁委员会仲裁；（2）合同签订地人民法院调解。2、甲方代表不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定履行自己的各项义务、支付款项及发生其它使合同无法履行的行为，须承担违约责任，并相应顺延工期。3、乙方不能按合同工期竣工，施工质量达不到合格工程要求，甲方代表应通知乙方，并由乙方赔偿因其违约给甲方造成的损失。十三、其它。1、安全施工：乙方应按有关规定采取严格的安全防护措施安全施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，承担由于自身安全措施不全造成事故的责任和因此发生的费用，非乙方造成的伤亡事故，由责任方承担责任和有关费用，发生重大伤亡事故，乙方应按有关规定立即上报有关部门并通知甲方代表，同时按政府有关部门要求处理，甲方为抢救提供必要条件，发生的费用由事故责任方承担，非甲、乙双方原因发生的严重意外伤亡事故，甲、乙双方给予适当分担。2、未经甲方同意，乙方不得将工程转包给其他单位或个人，一经发现，甲方有权解除合同，并由乙方负责赔偿因此造成的一切损失。3、如工程需要经甲、乙双方同意，在施工过程中使用商品混凝土，甲方补给乙方60元/㎡。4、质保金：甲方保留乙方总工程款3%的质保金，在保修期内乙方随时响应甲方的维修要求，但需提前两天把需要维修的具体事宜通知乙方，由乙方负责维修，甲方在质保期满一年后十天内不计利息支付给乙方质保金。十四、本合同一式八份，甲方五份，乙方三份，自双方签字盖章之日起生效，至工程竣工付清工程尾款时终止，有关保修至保修期满后失效。十五、本合同未尽事宜，经双方协商一致后，可以签订补充协议，作为本合同的补充合同，具有同等法律效力。

上述合同签订后，原告开始动工建设，3#栋、4#栋主体工程已于2012年12月底完工。因潇湘纸业公司经济困难不能如期筹齐建房资金，为了确保茶林安经济适用房工程项目中的3#、4#、5#三栋住房主体工程能在2014年春节前封顶，经双方协商一致，原告（乙方）与被告潇湘纸业公司（甲方）于2013年8月27日签订了一份《永州茶林安经济适用房工程施工合同补充协议》，约定：1、在乙方保证在2014年春节前使本协议工程项目的3#、4#、5#三栋住房主体工程封顶的前提下，甲方将该项目中的1#、2#栋中70套住房和门面房20间及4#栋的车库13间交由乙方投资建设，乙方投资建设的住房、门面房、车库的处置价格由乙方决定，所得利润由甲乙双方共享，其中的壹佰壹拾陆万元（1160000元）利润归甲方用于抵付该项目5#栋施工工程款，其余利润归乙方所有，乙方投资的住房处置时同等条件下优先卖给甲方职工住房困难户。2、乙方投资的住房、门面房、车库的建筑面积计入经济适用房项目的总建筑面积，甲乙双方按各自受益建筑面积占该经济适用房项目总面积的比例分摊该经济适用房项目的辅助费用和附属工程费用，其中甲方承担63%，乙方承担37%，该分摊比例今后不再因双方所占面积变化调整。共同分摊的辅助费用和附属工程费用项目见附表，因办理《建设工程规划许可证》向政府交纳的规费等属该项目的辅助费用；另凡需双方按比例分摊的项目及金额均须双方协商同意。3、甲方负责协调处理本协议项目与周边关系和争取上级职能部门对该项目的支持照顾，因该项目用地土地权属引起的补偿或周边纠纷协调处理而发生的补偿费用由甲方承担，乙方不分摊。4、乙方负责办理本协议项目的《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》手续，对施工过程中的施工安全和工程质量负全责，如工程施工发生安全事故或质量事故造成的经济损失由乙方承担。5、乙方分得的房屋归乙方或乙方确定的业主所有，拥有完全的房地产权，可自行转让、出租、赠送及继承等，甲方及其职工不得干涉。6、乙方投资分得的住房、门面房、车库可以同该项目中甲方职工集资合作建的住房一道申报产权登记，但产权登记过程中各自按政府部门有关规定承担费用。7、甲乙双方支配的住房、门面房、车库的楼层、方位、面积等具体情况见附表，甲方支配的1#、2#栋18套住房和两间门面房按其建筑面积及1#、2#栋的合同单价和另分摊增加项目价款付给乙方房屋工程款。8、乙方须在2014年春节前使本协议经济适用房项目的3#、4#、5#三栋住房主体工程封顶，因自然灾害和政府职能部门造成工期延期，则工期顺延，甲方或甲方职工原因工期延期由甲方负责。9、本协议经双方代表签字盖章后即生效，因某一方造成的经济损失由违约方独自承担。本协议生效后20天内乙方必须恢复5#栋的施工。10、本补充协议与此前签订的《永州茶林安经济适用房工程项目合同》具有同等法律效力，并互为补充，本协议未尽事宜双方另行协商，本协议一式四份，甲乙双方各执贰份，具有同等法律效力。

根据永州潇湘建设工程审计事务所有限公司作出的永潇湘鉴字[2015]第191号鉴定报告，茶林安经济适用房1#至5#栋工程及附属工程造价为13866326.59元（该造价不包括归乙方所有并出售的70套住房和20间门面房及4#栋13间车库的工程造价）。甲方于2012年1月至2014年9月期间共计付给乙方工程款5383315.2元。根据《补充协议》，归乙方所有并出售的70套住房和20间门面房及4#栋13间车库的所得利润，其中1160000元归甲方，用于抵扣工程款。故甲方还应支付乙方工程款13866326.59元-5383315.2元-1160000元＝7323011.39元；因被告资金不到位、未及时支付进度款和工程款等原因，给乙方造成的利息损失为492757.69元。

涉案工程建设过程中，因潇湘纸业公司资金困难等原因停工21个月。原告于2014年11月3日已完成1#-5#栋合同约定的施工项目，于2015年4月6日向潇湘纸业公司递交工作联系单，通知潇湘纸业公司验收，潇湘纸业公司张国强（即本案委托代理人）于2015年4月9日签字认可。2015年4月21日原告再次向潇湘纸业公司张国强送达了附全套竣工及结算资料的竣工验收通知，但潇湘纸业公司未在合同约定的5日内组织有关部门进行验收，也未提出异议，原告遂于2015年4月27日向法院提起诉讼，请求判如所请。

原告与被告潇湘纸业公司签订《永州茶林安经济适用房工程项目合同》之前，原告从事的土方工程双方已结算并付款，原告未列入本次诉讼范围。原告还与被告潇湘纸业公司签订了《钢筋砼挡土墙工程合同（3#栋后山护坡）》、《圆孔桩钢筋砼挡土墙工程合同（4#－5#后山护坡）》、《片石砼护坡工程合同（5#栋靠医院上山路护坡）》、《3#、5#栋一层新增砌体工程施工协议》、《挡土墙加固工程施工协议》，双方已进行结算。

原告因诉讼保全，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司为其提供担保，花费保险费40100元（第一次交纳28000元，变更诉讼请求后交纳12100元）；委托鉴定机构鉴定花费房屋面积测量费19760.64元、鉴定费83000元。

另查明，现被告营业执照已被吊销，但尚未注销，被告成立了清算组。依据双方签订的分配协议，本项目第2栋1楼自第3间门面开始的20间门面归原告所有，第1间、第2间归被告所有，但因被告拆迁安置原因，错将本属于原告的第3间门面处置分给了拆迁安置户，现原告实际占有原分给被告的第1间门面。

一审法院认为：一、关于如何确定被告未支付的工程款。1、关于本案工程的竣工验收问题。双方签订的《项目合同》第十一条第2项约定：工程竣工后，乙方（原告）应向甲方（潇湘纸业公司）及时提供竣工验收报告及其他竣工资料、结算资料，甲方在收到上述资料后5天内组织有甲方代表和监理工程师参加的预验收，预验收合格后，如因规划、图审、质监、建设规费等甲方原因不能进行有关部门参加的竣工验收或不发给竣工验收书面文件，乙方竣工验收报告日起满30天视为工程验收合格，并按本合同付清除保质金之外的工程余款。涉案工程完工后，原告依据合同约定，分别于2015年4月6日、4月21日两次通知被告潇湘纸业公司验收，但潇湘纸业公司未在合同约定的5日内组织相关部门验收，也未提出工程未完工的异议。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。原告虽于2015年4月6日以工作联系单的名义通知潇湘纸业公司验收，但未按合同约定提供竣工验收的全部资料，2015年4月21日才提供，因此竣工时间应为2015年4月21日。故此被告潇湘纸业公司提出未竣工验收的抗辩理由不能成立。2、关于本案合同的效力问题。被告主张因涉案建设工程项目未办理相应的规划许可、施工许可等建设手续，故本案合同应为无效合同。涉案项目未办理相应的规划、施工许可等手续，但这一问题并非原告原因导致，而是属于历史遗留问题。依据当地政府有关部门对本案项目实施的意见，该项目涉及的规划、施工许可等问题已经纳入政府有关部门的监管之中，只是由于资金费用问题，相关手续并未办妥。但这与没有进行规划、施工许可报批等违法行为存在区别，不能一概而论。故被告主张本案合同应为无效的抗辩理由不能成立。3、关于如何计算工程款，采用固定单价还是参照定额。被告认为应当采用合同固定单价计算工程款，超出合同约定范围的增加工程量、设计变更产生的工程量，则参照定额计算工程款。而原告则主张按定额计算全部的工程款，理由是被告已经变更了施工图纸，而且这种变更属于重大变更，应按定额计算工程款。首先，双方都认为本案工程存在设计变更情况，而且存在增加工程量的情形。从施工设计图纸来看，招投时，涉案工程只有3、4号两栋楼的图纸（2010年由永州市规划设计院出具），但招投标的施工面积却实际包含5栋楼，可以认为此时未形成施工图纸的其余1、2、5三栋楼参照其它有图纸的两栋楼施工。在施工过程中，2013年，由永州市建筑设计院出具了包含1、2、5三栋楼的设计图。2012年3月，由永州市规划设计院对4号楼重新出具了设计图纸。3号楼在2010年设计图出具后，被告适用文字方式对设计进行了变更，由6层变为8层，层高由2.6米变更为2.9米。在2012年2月28日被告出具给原告的《设计变更要求》材料中，被告通过文字表述的形式，要求原告将3、4、5三栋楼的楼层改为“7+1”，1、2号楼的楼层改为“8+1”。因此，本案工程施工设计图纸先后存在由不同单位出具的数份图纸，而且出具施工设计图纸的时间不一致。被告曾通过文字方式书面变更施工设计，增加楼层和楼高。被告施工设计图纸变更及楼层、楼高增加势必增加原告的施工难度和施工成本。再从实际施工情况来看，原告开工后不久，即因本案被告资金原因导致工期延误停工21个月，将近两年，停工期限较长，双方于两年前约定的固定单价显然不符合两年后的建筑市场行情。在这种情况下，仍按两年前的固定单价结算工程款，对施工人而言并不合理。故从施工图纸情况和实际施工情况来看，本案项目在施工过程中确实存在较大的设计变更，按定额结算工程款更符合双方的实际情况。其次，从双方的举证情况来看，原告在原一审时已经申请司法鉴定，对本案工程款的结算完成了初步举证。被告虽对永州潇湘建设工程审计事务所有限公司作出的鉴定报告有异议，但在原一审时、重审时并未提出重新鉴定的申请。重审时，经法庭提示，仍不愿申请重新鉴定。因此，在未进行鉴定的情况下，无法区分被告主张的合同约定范围内的工程款数量、增加工程款的数量、变更部分的工程款数量，无法作出判断。被告主张区分合同范围内外工程选择固定单价和定额方式计算工程款，但被告又不愿申请相应的司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。最后，因被告资金原因导致工期延长将近两年，市场已经发生变化，适用定额计算工程款也有一定的合理性。综上，本案工程款计算方式采用鉴定报告确定的定额方式并无不当。依据鉴定报告确定的数据，被告未支付原告工程款为：13866326.59元-5383315.2元-1160000元＝7323011.39元。被告主张扣除3%的质保金415990元，按照双方约定质保金留存时间为竣工验收后一年，但目前工程竣工至今，已超过一年的质保期。故被告主张扣除质保金的抗辩主张不予支持。如原告施工的工程存在质量问题，被告可另行主张权利。据此，对原告要求按照鉴定报告意见支付工程款的诉请予以支持。被告认为应当采用合同固定单价计算工程款，超出合同约定范围的增加工程量、设计变更产生的工程量，则参照定额计算工程款的抗辩主张因缺乏证据而不能成立。

二、关于被告是否应当支付未付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因被告资金不到位、未及时支付工程款，被告应赔偿原告利息损失，按未付工程款数额7323011.39元按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。利息应计算至被告付清所欠工程款时为止。质保金415990元（13866326.59×3%）在竣工验收后一年内不应计算利息，即在2016年4月22日之前不计息。按照鉴定报告的计算方式，至2015年11月30日止，未付工程款计息为492，757.69元。2015年11月30日之后的利息，按照中国人民银行同期贷款利率计息至付清时止。对原告要求给付工程款利息的诉讼请求本院予以支持。

三、被告是否应赔偿原告的停工损失。原告提交的证据工作联系单及双方签订的补充协议均表明因被告资金原因导致工程停工21个月。因此，被告应赔偿原告停工21个月的损失。依据鉴定报告意见，停工损失数额为363300元。被告虽对损失金额363300元有异议，但未提交其他证据予以反驳，且该金额与21个月停工时间相比较，并未存在明显过高情形，故对鉴定报告意见确定的363300元损失数额予以确认，对原告关于要求被告赔偿停工损失363300元的诉请予以支持。

四、被告是否应承担少交付7套房屋给原告的赔偿责任。原被告双方在签订的《补充协议》中约定，作为对价，被告应将该项目中的1#、2#栋中70套住房、门面房20间及4#栋的车库13间交由乙方处置。但因为规划原因，原告最终只分得了63套住房、门面房20间及4#栋的车库13间。依据湖南永一资产评估有限公司出具的评估报告书意见，少得7套住房，导致原告损失数额为801540.75元。双方在施工过程中签订的补充协议，实际是双方合作建房的意思表示，双方约定了合作建房过程中各自应承担的权利义务。原告获得上述数量的房屋、门面、车库，作为对价，应给付被告的对价为：1、在乙方（原告）保证在2014年春节前使本协议工程项目的3#、4#、5#三栋住房主体工程封顶；2、乙方（原告）投资建设的住房、门面房、车库的处置价格由乙方决定，所得利润由双方共享，其中的壹佰壹拾陆万元（1160000元）利润归甲方（被告）并用于抵付该项目5#栋施工工程款，其余利润归乙方所有；3、乙方（原告）投资的住房处置时同等条件下优先卖给甲方（被告）职工住房困难户；4、乙方（原告）投资的住房、门面房、车库的建筑面积计入经济适用房项目的总建筑面积，双方按各自受益建筑面积占该经济适用房项目总面积的比例分摊该经济适用房项目的辅助费用和附属工程费用，其中甲方（被告）承担63%，乙方（原告）承担37%，该分摊比例今后不再因双方所占面积变化调整。原告应给付的对价116万元利润、37%的分摊费用，在计算工程款时，已经予以抵扣，故被告应相应的交付约定数量的房屋，在被告只交付了63套房屋的情况下，被告应承担少交7套房的违约责任。因此，被告应承担赔偿原告因少分得7套房产生的损失801540.75元，对原告的该项诉请予以支持。

五、因延期交房致原告向案外人承担逾期交房违约责任，原告因此遭受的损失是否应由被告承担。原告诉请提出，因被告原因导致原告将分得的住房出售给第三人后，因逾期交房，第三人向原告主张逾期交房的违约赔偿，故被告应承担相应的赔偿责任。原告主张的违约金，现尚未实际发生且数额具有不确定性，因此，原告可以待实际发生后依据客观事实和相关法律规定另行主张权利，故对原告的该项诉请不予支持。

六、被告是否应将由其缴纳的税款支付给原告。按照双方约定和有关法律法规规定，本项目涉及的，应由被告缴纳的税款应由被告承担缴纳义务，原告无须承担。收缴税款的法定机关是税务部门，原告无权收取被告应缴纳的税款，被告应缴纳的税款由被告向税务机关缴纳，原告无权请求被告将税款交给原告，原告的该项诉请，于法无据，不予支持。

七、王孟善工伤事故损失费用17000元是否应由被告承担。按照双方协议约定，工伤事故责任应由施工人承担，即由本案原告承担。原告虽提出发生事故的原因系由被告造成，但无证据证明，故原告的该项诉请因缺乏证据支持而不能成立。

八、原告关于确认涉案项目第2栋1楼第1间门面归属原告的请求能否成立。按照双方签订的协议，本项目第2栋1楼自第3间门面开始的20间门面归原告所有，第1间、第2间归被告所有，但因被告拆迁安置原因，错将本属于原告的第3间门面处置分给了拆迁安置户，现原告实际占有原分给被告的第1间门面。依据上述事实，双方已以实际行为变更了分配的门面位置，门面的位置并不影响双方的实际权益，按照现有门面占有情况，确认原告分得第2栋1楼第1间门面，有事实和法律依据，可以确认。故对原告的该项诉请予以支持，确认本项目第2栋1楼第1间门面归属原告。

九、本项目涉及的有关政府部门各种违规罚款等是否应由被告承担。报建税费（土地增值税）、超容积率等费用和罚款，按照双方所签合同约定及法律规定属被告承担的，原告不承担。原告未提交本项目涉及的各种违规罚款证据，且这些行政处罚尚未实际发生，故原告的该项诉请不能成立。

本案被告虽已经成立了清算组，但法人资格尚未注销，依据公司法的相关规定，应以被告名义进行民事诉讼，被告成立的清算组应履行由被告承担的法律义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（二）项、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告永州市零陵潇湘纸业有限公司自本判决生效之日起十五日内支付原告永州市城市住宅建筑有限责任公司工程款7323011.39元及利息（2015年11月30日之前的利息为492757.69元，2015年11月30日后的利息按中国人民银行同期贷款利率自2015年12月1日起计算至工程款付清时止，但7323011.39元中的质保金415990元在2016年4月22日之前不计息）；二、被告永州市零陵潇湘纸业有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿原告永州市城市住宅建筑有限责任公司停工损失及少分得七套住房的损失共计1164840.75元；三、确认涉案项目第2栋1楼第1间门面归属原告；四、驳回原告永州市城市住宅建筑有限责任公司的其他诉讼请求。永州市零陵潇湘纸业有限公司清算组应履行由被告永州市零陵潇湘纸业有限公司承担的义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费112500元，财产保全费5000元，共计117500元，由原告永州市城市住宅建筑有限责任公司负担34075元，被告永州市零陵潇湘纸业有限公司负担83425元；鉴定费83000元，房屋面积测量费19760.64元，共计102760.64元，由原告永州市城市住宅建筑有限责任公司负担29800.64元，被告永州市零陵潇湘纸业有限公司负担72960元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查认为：这些证据均不能达到双方当事人各自所主张的证明目的，与本案事实缺乏关联性，本院依法均不予采信。

经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为，根据原审判决及双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点主要在于：一、潇湘纸业公司欠付的工程款数额；二、潇湘纸业公司是否应当支付欠付工程款的利息；三、潇湘纸业公司是否应赔偿城市住宅公司的停工损失；四、潇湘纸业公司是否应承担少交付7套房屋给城市住宅公司的赔偿责任；五、因延期交房致城市住宅公司向案外人承担逾期交房违约责任，其因此遭受的损失是否应由潇湘纸业公司承担。

一、关于潇湘纸业公司欠付工程款的数额问题。

潇湘纸业公司主张，涉案合同违反法律强制性规定，应属无效。本院认为，本案《永州茶林安经济适用房工程项目合同》经公开招投标程序，由潇湘纸业公司与城市住宅公司签订，系双方当事人真实意思的表示，虽然涉案工程在进行公开招投标时尚未办理相应规划、施工许可等手续，但根据当地政府有关部门对本案项目实施的意见，该项目涉及的规划、施工许可等已经纳入有关部门的监管中，只是因为资金问题，相关手续尚未办妥，故不能据此认定涉案合同违反法律强制性规定，潇湘纸业公司的该项上诉理由不能成立。潇湘纸业公司还主张涉案合同系黄昭云非法挂靠城市住宅公司而签订。但根据查明的事实，涉案合同的签订主体为潇湘纸业公司与城市住宅公司，潇湘纸业公司未提交充分证据证明黄昭云与城市住宅公司之间存在挂靠行为，故其关于涉案合同无效之主张，本院不予支持。

其次，关于工程价款计算方式的问题。根据查明的事实，涉案工程实际施工图纸与招投标时的图纸不一致，招投标时只有永州市规划设计院出具的3#、4#栋楼的图纸，实际施工却有1#-5#栋楼，施工过程中，永州市建筑设计院出具了包含1、2、5号栋楼的设计图，城市住宅公司依据这些图纸进行了施工建设。潇湘纸业公司还通过文字方式书面要求增加各栋楼的楼层和楼高，由这些事实可以认定，涉案工程进行了重大设计变更。《永州茶林安经济适用房工程项目合同》中虽约定以包工包料方式按建筑面积综合承包单价计价，但对于设计变更也明确约定参照有关部门现行消耗定额和取费标准计价，并经甲乙双方协商解决。现双方协商不成，一审法院依城市住宅公司申请，依法委托鉴定机构对涉案工程进行了据实鉴定。潇湘纸业公司虽对鉴定结论有异议，但其于一审和重审时并未提出重新鉴定申请。况且其虽主张要按合同价款和定额方式分别对涉案工程价款进行计算，但并未提出相应的证据证明如何对不同的计价范围进行区分。因此，在涉案工程设计存在重大变更，潇湘纸业公司未对合同内工程与合同外变更工程量明确区分并申请鉴定的情况下，以一审鉴定报告所采用的定额方式据实计算涉案工程价款符合双方合同约定及本案实际情况。潇湘纸业公司还主张，原审鉴定脱离工程实物，其中水电安装部分的工程造价应予扣减。对此，本院认为，根据涉案合同约定，城市住宅公司的承包范围为“水电总线进入各住户门口，户内安装工程由各住户自行安装”。可见，城市住宅公司只承担涉案工程的部分水电安装。潇湘纸业公司虽然主张原审鉴定报告中的水电安装部分工程造价应予扣减，但不能证明城市住宅公司实际未施工该部分水电安装工程，亦未提交充分证据证明应予扣减的具体项目和金额。故对于潇湘纸业公司就工程款计价依据及具体数额的上诉主张，本院均不予支持。

二、关于潇湘纸业公司是否应当支付未付工程款利息的问题。

城市住宅公司主张按银行同期贷款利率的1.5倍自2015年12月1日起计算利息至付清之日止。潇湘纸业公司则主张不应当计算利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，双方当事人并未就欠付工程款利息计付标准进行明确约定，故应当按照银行同期同类贷款利率计算。关于利息的起算点，双方于《永州茶林安经济适用房工程项目合同》第九条第1项约定“③主体每完成一层至盖板按该层建筑面积付给综合承包单价的70%；⑦竣工验收合格后7天内付至总造价的97%，其余3%作为质保金”。由此，城市住宅公司主张按3#、4#栋实际造价的70%支付进度款以及在2013年9月附属工程完工后支付全部工程款的诉讼请求没有合同依据，原审鉴定报告中关于该部分利息损失的结论本院不予采信。本案欠付工程款利息应从一审法院认定的涉案工程竣工之日起7日后，即2015年4月28日起按银行同期同类贷款利率计算。其中质保金415990元（13866326.59×3%）在竣工后一年内不应计算利息，即在2016年4月22日之前不计息。对于城市住宅公司要求按银行同期贷款利率1.5倍的标准计算利息的主张，本院不予支持；对于潇湘纸业公司不计算工程款利息的主张，本院予以部分支持。

三、关于潇湘纸业公司是否应赔偿城市住宅公司停工损失的问题。

潇湘纸业公司认为不应赔偿停工损失，停工21个月的依据不足。城市住宅公司则认为签证单明确写了停工21个月。本院认为，城市住宅公司据以证明停工损失的《工作联系单》上虽然载明3#、4#栋停工一年多，但该联系单涉及的事项是脚手架的加固施工，并非双方对停工时间的确认。且城市住宅公司主张的停工损失依据主要是其提供的机械租赁合同等，这些证据不足以证明城市住宅公司存在停工损失且该损失已实际发生，因此对城市住宅公司关于停工损失的主张，本院不予支持。对于潇湘纸业公司关于其不应支付停工损失的上诉请求，本院予以支持。

四、关于潇湘纸业公司是否应承担少交付7套房屋的赔偿责任的问题。

潇湘纸业公司主张不存在少交付7套房屋的问题，补充协议中明确了不管如何变化，都不影响原来协议约定的比例。城市住宅公司则主张补充协议明确规定的就是70套房屋。本院认为，按照《永州茶林安经济适用房工程施工合同补充协议》第4条的约定，城市住宅公司须负责办理协议项目的《建设工程规划许可证》和《建筑工程施工许可证》。现由于城市住宅公司没有办理上述手续即动工建设，其对于因设计规划原因而少分得七套房屋存在过错；其次，按照补充协议约定，城市住宅公司获得70套住房等所应支付的对价为116万元且需自行投资建设，现其因自身过错未投资建设该七套房屋而要求潇湘纸业公司赔偿801540.75元的可得利益损失没有事实和法律依据。因此，对于潇湘纸业公司主张不承担该项赔偿责任的上诉请求，本院予以支持。

城市住宅公司还上诉请求判令潇湘纸业公司限时办理分配给城市住宅公司的63套房屋、20间门面、13个车库的产权证及承担办证费用等。经查，城市住宅公司的该项诉请在一审起诉时并未提起，属于二审时新增加的诉讼请求，不是本案审理的范围，城市住宅公司可就该诉请依法另行起诉。

五、关于因延期交房致城市住宅公司向案外人承担逾期交房违约责任，城市住宅公司因此遭受的损失是否应由潇湘纸业公司承担的问题。

城市住宅公司主张其所提交的43份购房合同中均明确了违约金的计算，且已在购房款中扣减，并形成了鉴定结果，但一审法院少判了延期交房违约金797963.18元。潇湘纸业公司则认为在房屋未取得预售登记的情况下其销售行为违法。本院认为，鉴定结论所确定的延期交房违约金系根据购房合同计算，是否实际发生尚未确定。城市住宅公司可待具体金额确定后另行主张权利。因此，对于城市住宅公司要求潇湘纸业公司承担其向案外人逾期交房所遭受损失的上诉请求，本院不予支持。

综上所述，城市住宅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；潇湘纸业公司的部分上诉请求有事实及法律依据，应予支持，一审判决认定事实基本清楚，程序合法，但适用法律不当，应予改判。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（二）项、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百二十八条之规定，判决如下：

一、维持湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初3号民事判决第三、四项；

二、撤销湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初3号民事判决第二项；

三、变更湖南省永州市中级人民法院（2017）湘11民初3号民事判决第一项为：永州市零陵潇湘纸业有限公司自本判决生效之日起十五日内支付永州市城市住宅建筑有限责任公司工程款7323011.39元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年4月28日起计算至工程款付清时止，7323011.39元中的质保金415990元在2016年4月22日之前不计息）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、财产保全费、鉴定费、房屋面积测量费的负担按一审判决执行。二审案件受理费87707元，由永州市城市住宅建筑有限责任公司负担35441.5元，由永州市零陵潇湘纸业有限公司负担52265.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　曾志红

审判员　　唐雨松

审判员　　陈梦群

二〇一七年十二月二十一日

书记员　　杨　涛