某某、岳阳城市建设安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘06民终2200号

上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1969年9月28日出生，住岳阳市。

上诉人（原审原告）：岳阳城市建设安装有限公司，住所地岳阳经济技术开发区长山路与庙上路交汇处群和家园。

法定代表人：蒋跃武，总经理。

委托诉讼代理人：徐双，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周超，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。

原审被告：周勇，男，汉族，1991年11月6日出生，住岳阳市。

上诉人***因与上诉人岳阳城市建设安装有限公司（以下简称“城建公司”）、原审被告周勇建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初6018号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月24日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、上诉人城建公司的委托诉讼代理人徐双、原审被告周勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判***返还工程款538809元；2、本案诉讼费由城建公司承担。事实与理由：1、***是与岳阳五星房地产开发有限公司城建公司签订的《建设工程施工合同》，城建公司不是合同签订者，无权提起诉讼；2、城建公司支付的1820000元中有140000元是支付给案外人的借款利息，应予扣除；3、岳阳五星房地产开发有限公司抵偿给***的房屋价格为895000元，一审认定11211056元错误。

城建公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判***返还工程款974765元，并按年利率24%支付占用期间的利息428896.6元（自2016年11月4日计算至起诉之日（2018年9月6日）），后段利息支付至返还工程款之日止。2、一、二审诉讼费由***承担。事实与理由：1、城建公司向***共支付工程款3211056元，其中，1820000元支付至周勇账户，城建公司委托朱艳春支付270000元至***账户，用房屋抵款1121056元。城建公司向一审法院提交了2020000元的支付凭据，另外，委托朱艳春支付的70000元，因时间过长在一审审理时未找到支付凭据，但***出具了领条，并在一审庭审时予以认可；2、***在工程结算后明知多收取了工程款却不返还，城建公司多次催讨，仍拒不返还，系恶意占用，***应当支付占用资金期间的利息。

城建公司向一审法院提出的诉讼请求：要求***、周勇返还工程款974765元，并按年利率24%支付占用期间的利息；2、诉讼费用由***、周勇负担。

一审判决认定的事实：1、2013年3月8日，案外人岳阳五星房地产开发有限公司（发包人）与原告城建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定原告城建公司承包岳阳五星房地产开发有限公司开发的香山·四季园项目工程，合同价款70480428元，承包范围：所有设计图纸中的施工范围（详见工程量清单）。2、2013年9月1日，案外人岳阳五星房地产开发有限公司香山四季工程部（甲方）、原告城建公司（乙方）与被告***（丙方）签订《不锈钢栏杆施工合同》，三方就甲方香山四季哑光拉砂不锈钢喷漆栏杆安装工程承包给乙方施工事项协商一致，并作如下约定：工程承包实行包工包料，工程单价为147元/米，内含给丙方总价的1.5%的配套费，以上单价为税前价，工程量按实际完成量计算。丙方按照合同完成工程进度向甲方提出支付进度款申请，丙方申报表由乙方签字认可后报甲方签字确认，工程款支付乙方账户再支付至丙方账户。丙方交给乙方总价的1.5%的配套费在甲、丙方办理结算后由丙方支付给乙方。甲方由蒋周胤在合同上签字，但未加盖公章，丙方由周正刚签字，被告***称其又名周正刚，合同上的周正刚是本人所签。3、2018年6月8日，被告***承包的不锈钢工程，审计金额为2274497元。被告***辩称该审计系伪造的，但被告***在该份审计表上作为施工单位签字，可以作为被告***对上述审计金额的认可。后经审计单位、建设单位、物业单位现场核实，还有28.05m的花台弧形栏杆施工单位未施工，建设单位应在2018年6月5日审计结果总造价中按148元/m的单价扣除4151元。原告城建公司共计向被告***及其指定的周勇支付工程款1820000元，城建公司委托案外人朱艳春向***支付工程款200000元，提供了委托书和转账凭证证实。被告***称收到原告城建公司1820000元属实。但其中有140000多元，系代岳阳五星房地产开发有限公司支付给案外人吴爱平的利息，应当扣减。一审法院认为，被告***对原告城建公司支付的1820000元没有异议，予以确认，原告委托朱艳春向被告***支付的200000元，提供了委托书和银行转账凭证证实，予以认定。被告***主张应当扣除代岳阳五星房地产开发有限公司支付给吴爱平的利息140000多元，没有提供证据证实，不予支持。4、2016年10月25日，原告城建公司（乙方）与岳阳五星房地产开发有限公司（甲方）签订《工程款抵偿协议》，约定甲方以其名下香山四季预售商品房一套抵偿乙方的工程款，房号为012幢02层203号，面积169.6平方米，价格为1121056元。合同签订后，甲方应当将上述房屋预售网签至乙方指定人的名下，并配合乙方办理房屋后续登记等手续，甲方配合乙方办理网签后，即视为甲方已向乙方支付1121056元工程款，工程最终结算后，如甲方已支付工程款超过最终结算金额，乙方应当在工程款结算后十日内向甲方返还多支付工程款，如甲方已付工程款少于结算金额的，甲方应当在工程结算后十日内向乙方付清剩余工程款。原告建安公司称，原告将上述房屋作为工程款抵偿给被告***，抵偿了工程款1121056元，被告***于2016年11月4日向原告出具了1121056元的领款收据。2017年9月2日，被告***与案外人周静签订《房屋买卖合同》，被告***将香山四季十二栋203号房以895000元转卖给周静。房款已一次性付清，房屋已经网签至周静名下。一审法院认为，香山四季十二栋203号房已由被告***转卖给周静，转卖款已支付给被告***，且***已向原告城建公司出具了领取1121056元工程款的领条，可以认定原告城建公司将香山四季十二栋203号房作为工程款抵偿给被告***，抵偿金额为1121056元，加上原告城建公司已经支付给被告***的2020000元，共计已支付3141056元。至于被告***辩称的岳阳五星房地产开发有限公司抵偿给被告***的价格为1080000元，未提交证据证实，不予采信。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。本案中，被告***作为个人，没有建筑施工企业资质，故原告城建公司与被告***、岳阳五星房地产开发有限公司签订的《不锈钢栏杆施工合同》，因违反法律强制性规定，属于无效合同。涉案合同虽无效,但原、被告之间仍然存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。被告***负责施工的哑光拉砂不锈钢喷漆栏杆工程经审计总价为2270346元（已扣除未施工的4151元），被告***按照合同约定应当向原告城建公司支付1.5%的配合费，计2270346元*1.5%=34055元，扣除被告***应当支付的配合费，原告城建公司应当向支付被告***工程款2236191元，现原告城建公司已支付3141056元，多支付904865元，故对原告城建公司请求被告***返还多支付的工程款974765元的诉讼请求，应当支持904865元。关于被告***辩称的实际只有七八十万元的工程款需向原告城建公司支付配合费，其他工程系其直接与岳阳五星房地产开发有限公司口头约定，无需向原告城建公司支付配合费，其未提供证据证实，若被告辩称属实，被告***与原告城建公司合同之外的工程款应当由岳阳五星房地产开发有限公司直接支付给被告***或者其指定的其他人，但实际上，被告***承包部分的工程款均系通过原告城建公司支付，故对被告***的该项抗辩意见，不予支持。关于原告城建公司主张的按年利率24%支付占用工程款期间的利息的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。关于原告主张被告周勇承担责任的诉讼请求，被告周勇不是合同相对人，原告的该项诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条的规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内返还原告岳阳城市建设安装有限公司工程款904865元，逾期支付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告岳阳城市建设安装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13548元，由被告***负担12576元，原告岳阳城市建设安装有限公司负担971元。

二审中，***向本院提交了微信转账凭据，证明：其向吴爱平支付了利息180000元，该款应由城建公司承担。城建公司对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为微信转账记录只能证明双方有资金往来，不能证明是支付的利息，且城建公司并未要求***借款，***以支付利息为由要求扣减工程款没有依据。本院经审查认为，因双方签订的合同没有约定***借款，城建公司支付利息，其要求城建公司承担利息，没有依据，对***提供该份证据，本院不予采信。

城建公司向本院提交了其向朱艳春出具的委托书（朱艳春汇款）及汇款凭据，证明：城建公司委托朱艳春于2016年9月30日向***汇款50000元。***对该证据的真实性没有异议，并提出其已向城建公司出具收据。本院认为，城建公司提交了委托书及汇款凭据，***出具了收条，也认可收到了50000元，本院对该证据予以采信。

二审审理查明，2016年9月30日城建公司支付***50000元，***出具了领款凭条，该款一审法院未认定。

二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。

本院认为，***没有建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，其与城建公司、岳阳五星房地产开发有限公司香山四季工程部签订的《不锈钢栏杆施工合同》为无效合同。由于该工程已竣工验收并交付使用，城建公司应当支付工程款。本案城建公司应付工程款2236191元，双方均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：

一、城建公司是否具有诉讼主体资格。根据岳阳五星房地产开发有限公司与城建公司签订的《建设施工合同》和岳阳五星房地产开发有限公司香山四季工程部与城建公司、***签订的《不锈钢栏杆施工合同》，岳阳五星房地产开发有限公司为香山四季的发包方，城建公司为建设方，***为不锈钢栏杆的实际施工人，城建公司作为建设方，其有向***支付工程款的义务，城建公司向***多支付了工程款，亦有权要求***返还，故本案城建公司具有诉讼主体资格。***认为其是与岳阳五星房地产开发有限公司香山四季工程部签订的合同，城建公司没有主体资格的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。

二、城建公司实付工程款金额。岳阳五星房地产开发有限公司与城建公司签订了《工程款抵偿协议》，岳阳五星房地产开发有限公司将香山四季12幢2层203号房作价1121056元向城建公司支付工程款，城建公司又将该房屋作为工程款抵付给***，***出具了收到工程款1121056元凭据。据此，可以认定房屋抵款金额为1121056元。***将房屋以8950000元出卖给他人，这是***对自己财产的处分，其出卖价格不能作为城建公司抵付工程款的依据，且***在一审主张房屋价格为1080000元，并未主张8950000元，因此，***要求按其出卖价抵付工程款的上诉理由不能成立。城建公司与***签订的《不锈钢栏杆施工合同》没有对垫支及垫支利息进行约定，***也未提供证据证实城建公司应支付利息，故***要求城建公司支付利息没有依据。根据***出具的领款凭据及城建公司提供的汇款凭据，可以认定城建公司已支付现金2070000元，加上房屋抵款1121056元，城建公司实付工程款3191056元，城建公司认为已付工程款3211056元依据不足，本院不予采纳。

综上，城建公司应付工程款2236191元，实付3191056元，多付954865元。

三、***应否支付利息。由于城建公司起诉前，双方对工程结算、多付款项存在争议，且岳阳五星房地产开发有限公司与城建公司关于多支付工程款亦未约定利息，故城建公司上诉要求***按年利率24%支付利息没有依据，本院不予支持。

综上，***的上诉请求不成立，应予驳回。城建公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）款、第二条、第六条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2018）湘0602民初6018号民事判决；

二、***在本判决生效后三十日内返还岳阳城市建设安装有限公司工程款954865元，逾期支付，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

三、驳回岳阳城市建设安装有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费13548元，由***负担12576元，岳阳城市建设安装有限公司负担971元。二审案件受理费6790元、8782元，由***负担6790元，岳阳城市建设安装有限公司负担8782元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈玉香

审判员　　李明霞

审判员　　曹　维

二〇一九年九月十日

书记员　　张周舟