盛小敏与黄建武、岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘06民初50号

原告：***，男，1970年8月1日出生，汉族，住长沙县。

委托诉讼代理人：王艳红，湖南精彩律师事务所律师。

被告：***，男，1964年3月13日出生，汉族，住长沙县。

委托诉讼代理人：阮欣，湖南湘军麓和律师事务所律师。

被告：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司，住所地岳阳市岳阳楼区五里牌路**。

诉讼代表人：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司管理人。

负责人：毛铭枫。

委托诉讼代理人：徐罡，湖南了得律师事务所律师。

被告：长沙县长永工程建设有限公司，住，住所地长沙县湘龙街道办事处西霞路湖南省长永高速公路管理处办公楼****/div>

法定代表人：肖新民，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：戴领，湖南人和人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贺颖曼，湖南人和人律师事务所律师。

原告***与被告***、岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司（以下简称楼建总公司）、长沙县长永工程建设有限公司（以下简称长永公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙县人民法院于2018年2月1日立案受理，于2018年2月11日作出（2018）湘0121民初980号民事裁定［一、冻结***、楼建总公司、长永公司70万元的银行存款或查封、冻结其同等价值的财产；二、查封担保人廖长所有的位于长沙县的房产（产权证号：厂房权证星字第××号）的权属］，于2019年3月14日作出（2018）湘0121民初980号之一民事裁定书，裁定本案移送至湖南省岳阳市中级人民法院处理。本院于2019年9月20日作出（2019）湘06民初237号民事判决，***、楼建总公司、长永公司不服，上诉至湖南省高级人民法院。湖南省高级人民法院于2020年2月18日作出（2020）湘民终11号民事裁定书，以认定事实不清，将本案发回本院重审。本院于2020年5月18日重审立案后，依法适用普通程序，重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人王艳红，被告***及其委托诉讼代理人阮欣，被告楼建总公司的委托诉讼代理人徐罡，被告长永公司的委托诉讼代理人戴领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带支付***工程款562161.9元及利息（按银行同期贷款利率从2014年9月起计算至实际付款之日止）；2、由三被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年8月8日，楼建总公司长沙分公司与长永公司签订《土石方工程施工合同》，承包位于黄花机场收费站旁的紫气东来住宅小区土石方工程。***从楼建总公司长沙分公司承包了该工程，并挂靠在该分公司名下。2013年8月29日，***与***签订关于土石方承包的协议，约定由***负责工程整体的页岩勾松工作，数量大约为16.4万方，单价5.5元/方。***于2013年8月份开始组织施工，于2014年8月份完成施工，实际完成工程量228756.7立方米。三被告应付工程款1258161.85元，***仅与***进行部分结算，共支付工程款69.6万元，剩余562161.9元工程款未付。2014年至2016年，楼建总公司长沙分公司与长永公司间的工程款结算纠纷经长沙县人民法院、长沙市中级人民法院审结，生效判决长永公司支付楼建总公司长沙分公司工程款3456484.5元，长永公司至今未履行付款义务。楼建总公司长沙分公司已注销，其权利义务应由楼建总公司继受。

***辩称：1、***所称***挂靠楼建总公司长沙分公司施工、工程总量为228756.7立方米属实。2、***所述进场施工时间不实，是在2013年9月28日签订《关于土石方承包的协议》时进场施工的。3、《关于土石方承包的协议》是诉争工程量结算的事实基础和依据，***的工程款已经超额支付。协议中“现阶段暂完成9万方数量”和“以前承包方未完成的工作量一切由现在的乙方（***）完成”的约定，结合***同年8月8日进场施工的事实，表明***进场前***已完成部分工程，约定剩余的9万方由***完成，即***已完成7.4万方，且“在9万方数量之内除2.4万方松土”是对每9万方土石方中土方含量2.4万方、石方含量6.6万方的约定，以此约定，***应收工程款为[（9万方-2.4万方）÷9万方×（22.87567万方-7.4万方）]×5.5/立方米﹦624185.40元。***确认已收到***工程款69.6万元，故***已超额支付了工程款。4、《资金申请报告》及长永公司的付款凭证也能证明***已完成对***的支付义务。截至2013年9月25日止，***已从长永公司领取工程款185万元，根据长永公司“实际完成工程量的90%付款”的条件，可以推算出***已实际完成工程量58730.2立方米，则剩余石方工程款也只有[（9万方-2.4万方）÷9万方×（22.87567万方-5.873万方）]×5.5/立方米﹦685773.55元。5、2014年8月案涉工程完工，同年11月26日双方结算清账，但***知晓长沙市中级人民法院判决后，又以长沙市中级人民法院判决的土石方工程量作为依据向***主张，既与双方协议不符，又超过诉讼时效。请求法院驳回其起诉。

楼建总公司辩称：1、楼建总公司长沙分公司系答辩人非法人分支机构，已于2016年12月5日注销。2、***借用楼建总公司长沙分公司资质施工，是实际施工人，其与楼建总公司长沙分公司之间的协议本质是挂靠协议。3、***是否欠***工程款，答辩人不清楚，但***作为实际施工人收取全部工程款，法律后果应由***承担，答辩人没有义务或法律依据为***承责。4、***的起诉已经超过诉讼时效。请求法院驳回***起诉。

长永公司辩称，一、案涉工程由楼建总公司承包施工，与***无关。二、楼建总公司向长永公司主张工程款，已经人民法院生效判决确定。三、即使***主张的工程款欠款事实成立，长永公司也不应对***承担责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人质证表示对证据真实性无异议的证据有：***原一审提交的双方当事人的身份信息及工商登记信息、《关于土石方承包的协议》、长沙县人民法院（2014）长县民初字第04670号民事判决书、长沙市中级人民法院（2016）湘01民再33号民事判决书，重审期间***提交的***收条三张、***向本院申请律师调查令调取的长永公司付款银行流水，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原一审期间***提交的2016年12月14日向楼建总公司长沙分公司催讨工程款的照片三张，在重审庭审中当庭出示了保存照片的手机，本院予以采信；***原一审提供的刘远志的证人证言、重审提供的黄戈、余世国、刘远志、王吕的证人证言，原一审***提供的陈双全的证人证言，证人系具有完全民事行为能力的成年人且均已出庭作证，对能与书面证据、他人证言相互印证部分的证人证言，本院予以采信；湖南省高级人民法院二审期间，***提交的其与楼建总公司长沙分公司签订的《协议》、其对长永公司出具的《资金申请报告》及收到185万元工程款的银行转账凭证、2014年11月26日***收到工程款20万元的银行凭证、收据及次日向***付款15万元时***出具的领条，均具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。重审期间，***提交的其与余世国、王磊间的对账单，所涉及的***、余世国、黄戈、王吕均出庭，证人证言与之能相互印证，本院予以采信；***记账本，系***单方记录，本院不予采信；重审庭审后，***补充提交的2016年其与***的手机短信，因未提交存储电子信息的介质，***书面质证对其真实性有异议，本院不予采信；***补充提交的勾机工程款支取记录，因未提交原件，且记载内容不能确认是工程计量还是领款，***书面质证对其真实性有异议，本院不予采信；***补充提交的外场运输记录，与本案缺乏关联性，本院不予采信。

根据已采信的证据，结合当事人陈述，本院认定事实如下：

2013年8月8日，楼建总公司长沙分公司（乙方、承包方）与长永公司（甲方、业主方）签订《土石方工程施工合同》，约定由楼建总公司长沙分公司承包位于黄花机场收费站旁的紫气东来住宅小区土石方工程，暂定土方量为10万立方米，综合包干价35元/立方米。2014年8月24日楼建总公司长沙分公司完成施工。双方因工程量发生争议诉至人民法院，经长沙县人民法院一审作出（2014）长县民初字第04670号民事判决，认定长永公司应按楼建总公司实际完成的土石方总工程量228756.7立方米支付工程款8006484.5元，已付455万元，判令长永公司于判决生效后十日内支付楼建总公司长沙分公司工程款3456484.5元；长沙市中级人民法院二审于2016年5月26日作出（2016）湘01民终820号民事判决，驳回上诉，维持原判；后该院再审于2017年9月18日作出（2016）湘01民再33号民事判决，维持该院（2016）湘01民终820号民事判决。***挂靠楼建总公司长沙分公司组织土石方工程现场施工，其中从事岩石勾松业务的，最初是黄戈，后来黄戈邀请***进场，以***为主完成勾松岩石工作。***称其向黄戈支付了勾岩工程款，黄戈称其在案涉工程中除了勾岩业务之外还有挖土业务，勾岩业务款是与***合并结算的，没有单独从***处领取过勾岩工程款。

2013年9月28日，***（乙方）与***（甲方）签订《关于土石方承包的协议》，约定：“现甲方有土石方机场口收费站旁边数量大约16.4万方，现阶段暂完成9万方数量，在9万方数量之内除2.4万方松土，其页岩勾松的单价为5.5元/方，而付款方式是每完成2万方由甲方付乙方工作量的80%。以前承包方未完成的工作量一切由现在的乙方完成，其以前的承包方不与甲方结算，……”***组织人员机械进场，并于2014年8月份完成施工，完工后至今***未与***进行结算。至2014年11月，***已支付***工程款69.6万元。此后***曾于2016年12月14日与***一起到长永公司催讨工程款，但未果，遂具状起诉。

另查明，楼建总公司长沙分公司于2016年12月5日因“撤销”而注销工商登记。2017年5月26日，本院作出（2017）湘06破申4号民事裁定书，裁定受理楼建总公司的破产清算申请。长永公司称案涉住宅小区项目已经交付使用，但未就案涉项目住宅小区竣工验收情况作出说明或提供证据。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，***虽是挂靠楼建总公司长沙分公司从事土方工程，但以自己的个人名义与***直接签订《关于土石方承办的协议》，是合同的相对方，案涉工程款的直接付款义务人。本案争议的焦点为：1、***施工的工程量如何认定、工程款是否付清？2、楼建总公司、长永公司对案涉工程欠款应否承担连带责任？3、***的起诉是否超过诉讼时效期间？

关于焦点1。***、***均认可是黄戈先进场从事页岩勾松业务，双方签订的《关于土石方承包的协议》中约定“以前承包方未完成的工作量一切由现在的乙方完成，其以前的承包方不与甲方结算”，该约定与黄戈的证言相符，***不能举证证明其向黄戈或其他人另行支付过页岩勾松业务的工程款，故案涉工程中的全部页岩勾松业务，***均应与***结算工程量、支付工程款。***、***均不能提供签证文件等证明实际发生的工程量，本院依法按照当事人提供的其他证据确认工程量。2013年9月28日，***与***签订的《关于土石方承包的协议》约定：“现甲方有土石方机场口收费站旁边数量大约16.4万方，现阶段暂完成9万方数量，在9万方数量之内除2.4万方松土”。双方庭审中认可，该约定的真实意思表示是：双方当时的预判认为，***的案涉工程土方总量为16.4万立方米，本次协议交给***施工的土方工程量暂定为9万立方米，根据行情估算，9万立方米中大约2.4万立方米是松土，剩余的6.6万立方米是需要勾松的页岩，即需要***完成的勾岩工程量。根据长沙市两级人民法院生效判决，***实际完成的土石方总工程量为228756.7立方米，***仅完成了其中的页岩勾松作业，***请求按照228756.7立方米的土石方总工程量计算其页岩勾松的工程量，没有事实依据。按照***、***签订的《关于土石方承包的协议》中页岩勾松工程量占土石方工程量的比例，计算认定楼建总公司长沙分公司完成的土石方总工程量中***实际完成页岩勾松工程量为167754.9立方米[（9万立方米-2.4万立方米）÷9万立方米×228756.7立方米]。依据案涉《关于土石方承包的协议》的约定，***应得的工程款为922652元（167754.9立方米×5.5元/立方米）。***认可***已支付其工程款69.6万元，***与***在原一审中一致认可已付页岩勾松工程款数额为69.6万元，在重审中***提出还向***支付了15万元，但不能证实该15万元未包含在69.6万元中，故本院认定***已支付给***的工程款为69.6万元，***尚应支付***工程款226652元（922652元-69.6万元）。

***完成的是案涉住宅小区项目土石方工程中的页岩勾松作业，***于2014年8月份完成施工且整个土石方工程同时完工并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，***、楼建总公司、长永公司应向***支付以欠付工程款226652元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年9月1日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的工程价款利息。

关于焦点2。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，及第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，经长沙市两级人民法院生效判决确认，长永公司尚应支付楼建总公司长沙分公司工程款3456484.5元，长永公司应在欠付工程价款范围内对***承担连带责任。长永公司在本案中承担责任支付的工程款，可以直接抵减生效判决确定的应付工程款数额。楼建总公司长沙分公司已被注销，该分公司依据长沙市两级人民法院生效判决向长永公司主张工程款债权的权利及向相关实际施工人支付工程款的义务，应由楼建总公司承受，楼建总公司应对***欠付***的工程款承担连带责任。楼建总公司承担责任后，可以依据楼建总公司长沙分公司与***之间的约定，与***另行结算。

关于焦点3。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，***与***施工中没有及时签证计量工程量，且在2014年8月份***完成施工后一直未与***进行结算，而在长沙市中级人民法院于2016年5月26日就楼建总公司与长永公司之间因工程量发生的纠纷案件作出终审判决前，不论是***还是***均不确定案涉工程的工程量。故直至该判决下达后，***才明确知晓自己施工的工程量与预期有较大差别，此前收到的工程款不足，其有权向***进一步主张，本案诉讼时效期间从2016年5月26日起算。***于2016年12月14日与***一起到长永公司催讨过工程款，此行为也进一步印证***向***主张了权利，***如果不认可尚欠***工程款，也不会与***共同向长永公司催讨欠款，诉讼时效在2016年12月14日中断，重新起算。至***具状起诉，长沙县人民法院于2018年2月1日立案受理，并未超过三年的一般诉讼时效期间。楼建总公司、长永公司称***的起诉超过诉讼时效期间的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。

综上，***的诉讼请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百七十二条第二款、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十六条的规定，判决如下：

一、限被告***在本判决生效之日起十日内支付原告***工程款226652元及以226652元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年9月1日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的工程价款利息；

二、岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司就本判决第一项工程款及工程价款利息对***承担连带清偿责任,长沙县长永工程建设有限公司在对岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司工程欠款限额内就本判决第一项工程款及工程价款利息对***承担连带清偿责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费9422元，由原告***负担5622元，***、岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司、长沙县长永工程建设有限公司共同负担3800元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　李　琛

审　判　员　何　蓓

人民陪审员　方　婧

二〇二〇年七月二十七日

书　记　员　曾思平

附相关法条：

《中华人民共和国合同法》

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民法总则》

第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。

诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。