***、岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）湘民终1796号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年3月13日出生，汉族，住长沙县。

委托诉讼代理人：阮欣，湖南湘军麓和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司，住所地岳阳市岳阳楼区五里牌路**。

诉讼代表人：岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司管理人。

负责人：毛铭枫。

委托诉讼代理人：徐罡，湖南了得律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年8月1日出生，汉族，住长沙县。

委托诉讼代理人：王艳红，北京市京师律师事务所律师。

原审被告：长沙县长永工程建设有限公司，住，住所地长沙县湘龙街道办事处西霞路湖南省长永高速公路管理处办公楼****/div>

法定代表人：肖新民，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：戴领、贺颖曼，湖南人和人律师事务所律师。

上诉人***、岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司（以下简称楼建总公司）因与被上诉人***、原审被告长沙县长永工程建设有限公司（以下简称长永公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，各方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、一审关于诉讼时效认定事实错误。一审认定“***完成施工后一直未与***进行结算”与事实不符。***于2014年11月27日一次性支付***15万元工程款，不论此是否双方最后一次部分工程款的结算清账，还是全部工程款的结算清账，均是***诉讼时效的起算日，则诉讼时效届满日为2014年11月26日。一审认定“***向长永公司催讨欠款，诉讼时效在2016年12月14日中断”错误。二、关于***完成的工程量与工程款认定事实错误。一审以***的证人关于工程量的证词作为工程量结算依据错误。事实上，***与***已经超额结算。三、***进场前，***已完成部分土石方施工和少量岩石勾松施工，且***与长永公司的已结算金额与***无关。一审认定“***应以约定比例、按全部土石方工程量支付***全部勾松施工工程款”与事实不符。本案应当由***与***结算，***与长永公司结算，而非***根据***与长永公司的结算金额来与***结算。***自认持有工程记录，无需以***与长永公司的结算为依据。

***辩称，本案诉讼时效并未届满，每年过年前，***均去催款。***还自认于2016年11月其与***一起去长永公司和岳阳楼建筑公司长沙分公司催款。另外，***并未与***结算，***指的已结算是支取的款项，并非最终结算。***并非与黄某结算，而是依据协议，黄某与***结算。

楼建总公司辩称，同意***的上诉意见。另外，楼建总公司不应当承担连带责任。即使要承担连带责任，该工程款的利息应当计算至破产之日而非清偿之日。

长永公司述称不发表意见。案涉工程系***与***及楼建总公司之间的争议，与长永公司无关。

楼建总公司上诉请求：依法改判楼建总公司无需对***承担责任；本案一、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一审认定***向楼建总公司主张权利未超过诉讼时效错误。案涉工程于2014年8月24日完成施工，且在此后的2年时间内，从未向楼建总公司或者法院主张过权利，没有诉讼时效的中断情形，其诉讼时效应当已于2016年8月23日终止。一审以另案的判决结果确定***与***合同工程量没有事实和法律依据。***向***主张权利，与***或楼建总公司向长永公司主张权利并无关联。***向***主张权利，可以通过多种渠道确定工程量，无需通过***或楼建总公司向长永公司主张权利确定工程量后才能确定工程量。二、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国民法总则》的规定，在2017年10月1日总则施行时，***的诉讼时效已届满。本案应当适用2年的诉讼时效而非适用3年的诉讼时效。三、楼建总公司不应当就案涉工程欠款承担连带支付责任。

***辩称，关于诉讼时效及争议工程款同对***的答辩意见一致。关于连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”楼建总公司作为发包人，应当对欠付工程款承担责任。

***辩称，关于诉讼时效，同意其上诉意见。关于连带责任，要看***在本案中的身份地位。关于工程量的争议，同意其上诉意见。

长永公司述称，对楼建总公司的上诉没有意见。

***起诉请求：判令楼建总公司、***、长永公司连带支付***工程款562161.9元及利息（按银行同期贷款利率从2014年9月起计算至实际付款之日止），并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2013年8月8日，楼建总公司长沙分公司（乙方、承包方）与长永公司（甲方、业主方）签订《土石方工程施工合同》，约定由楼建总公司长沙分公司承包位于黄花机场收费站旁的紫气东来住宅小区土石方工程，暂定土方量为10万立方米，综合包干价35元/立方米。2014年8月24日楼建总公司长沙分公司完成施工。双方因工程量发生争议诉至人民法院，经长沙县人民法院一审作出（2014）长县民初字第04670号民事判决，认定长永公司应按楼建总公司实际完成的土石方总工程量228756.7立方米支付工程款8006484.5元，已付455万元，判令长永公司于判决生效后十日内支付楼建总公司长沙分公司工程款3456484.5元；长沙市中级人民法院二审于2016年5月26日作出（2016）湘01民终820号民事判决，驳回上诉，维持原判；后该院再审于2017年9月18日作出（2016）湘01民再33号民事判决，维持该院（2016）湘01民终820号民事判决。***挂靠楼建总公司长沙分公司组织土石方工程现场施工，其中从事岩石勾松业务的，最初是黄某，后来黄某邀请***进场，以***为主完成勾松岩石工作。***称其向黄某支付了勾岩工程款，黄某称其在案涉工程中除了勾岩业务之外还有挖土业务，勾岩业务款是与***合并结算的，没有单独从***处领取过勾岩工程款。

2013年9月28日，***（乙方）与***（甲方）签订《关于土石方承包的协议》，约定：“现甲方有土石方机场口收费站旁边数量大约16.4万方，现阶段暂完成9万方数量，在9万方数量之内除2.4万方松土，其页岩勾松的单价为5.5元/方，而付款方式是每完成2万方由甲方付乙方工作量的80%。以前承包方未完成的工作量一切由现在的乙方完成，其以前的承包方不与甲方结算，……”***组织人员机械进场，并于2014年8月份完成施工，完工后至今***未与***进行结算。至2014年11月，***已支付***工程款69.6万元。此后***曾于2016年12月14日与***一起到长永公司催讨工程款，但未果，遂具状起诉。

另查明，楼建总公司长沙分公司于2016年12月5日因“撤销”而注销工商登记。2017年5月26日，一审法院作出（2017）湘06破申4号民事裁定书，裁定受理楼建总公司的破产清算申请。长永公司称案涉住宅小区项目已经交付使用，但未就案涉项目住宅小区竣工验收情况作出说明或提供证据。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，***虽是挂靠楼建总公司长沙分公司从事土方工程，但以自己的个人名义与***直接签订《关于土石方承办的协议》，是合同的相对方，案涉工程款的直接付款义务人。本案争议的焦点为：1、***施工的工程量如何认定、工程款是否付清？2、楼建总公司、长永公司对案涉工程欠款应否承担连带责任？3、***的起诉是否超过诉讼时效期间？

关于焦点1。***、***均认可是黄某先进场从事页岩勾松业务，双方签订的《关于土石方承包的协议》中约定“以前承包方未完成的工作量一切由现在的乙方完成，其以前的承包方不与甲方结算”，该约定与黄某的证言相符，***不能举证证明其向黄某或其他人另行支付过页岩勾松业务的工程款，故案涉工程中的全部页岩勾松业务，***均应与***结算工程量、支付工程款。***、***均不能提供签证文件等证明实际发生的工程量，一审法院依法按照当事人提供的其他证据确认工程量。2013年9月28日，***与***签订的《关于土石方承包的协议》约定：“现甲方有土石方机场口收费站旁边数量大约16.4万方，现阶段暂完成9万方数量，在9万方数量之内除2.4万方松土”。双方庭审中认可，该约定的真实意思表示是：双方当时的预判认为，***的案涉工程土方总量为16.4万立方米，本次协议交给***施工的土方工程量暂定为9万立方米，根据行情估算，9万立方米中大约2.4万立方米是松土，剩余的6.6万立方米是需要勾松的页岩，即需要***完成的勾岩工程量。根据长沙市两级人民法院生效判决，***实际完成的土石方总工程量为228756.7立方米，***仅完成了其中的页岩勾松作业，***请求按照228756.7立方米的土石方总工程量计算其页岩勾松的工程量，没有事实依据。按照***、***签订的《关于土石方承包的协议》中页岩勾松工程量占土石方工程量的比例，计算认定楼建总公司长沙分公司完成的土石方总工程量中***实际完成页岩勾松工程量为167754.9立方米[（9万立方米-2.4万立方米）÷9万立方米×228756.7立方米]。依据案涉《关于土石方承包的协议》的约定，***应得的工程款为922652元（167754.9立方米×5.5元/立方米）。***认可***已支付其工程款69.6万元，***与***在原一审中一致认可已付页岩勾松工程款数额为69.6万元，在重审中***提出还向***支付了15万元，但不能证实该15万元未包含在69.6万元中，故一审法院认定***已支付给***的工程款为69.6万元，***尚应支付***工程款226652元（922652元-69.6万元）。

***完成的是案涉住宅小区项目土石方工程中的页岩勾松作业，***于2014年8月份完成施工且整个土石方工程同时完工并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，以及第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，***、楼建总公司、长永公司应向***支付以欠付工程款226652元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2014年9月1日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的工程价款利息。

关于焦点2。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，及第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，经长沙市两级人民法院生效判决确认，长永公司尚应支付楼建总公司长沙分公司工程款3456484.5元，长永公司应在欠付工程价款范围内对***承担连带责任。长永公司在本案中承担责任支付的工程款，可以直接抵减生效判决确定的应付工程款数额。楼建总公司长沙分公司已被注销，该分公司依据长沙市两级人民法院生效判决向长永公司主张工程款债权的权利及向相关实际施工人支付工程款的义务，应由楼建总公司承受，楼建总公司应对***欠付***的工程款承担连带责任。楼建总公司承担责任后，可以依据楼建总公司长沙分公司与***之间的约定，与***另行结算。

关于焦点3。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，***与***施工中没有及时签证计量工程量，且在2014年8月份***完成施工后一直未与***进行结算，而在长沙市中级人民法院于2016年5月26日就楼建总公司与长永公司之间因工程量发生的纠纷案件作出终审判决前，不论是***还是***均不确定案涉工程的工程量。故直至该判决下达后，***才明确知晓自己施工的工程量与预期有较大差别，此前收到的工程款不足，其有权向***进一步主张，本案诉讼时效期间从2016年5月26日起算。***于2016年12月14日与***一起到长永公司催讨过工程款，此行为也进一步印证***向***主张了权利，***如果不认可尚欠***工程款，也不会与***共同向长永公司催讨欠款，诉讼时效在2016年12月14日中断，重新起算。至***具状起诉，长沙县人民法院于2018年2月1日立案受理，并未超过三年的一般诉讼时效期间。楼建总公司、长永公司称***的起诉超过诉讼时效期间的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。

综上，***的诉讼请求部分成立，一审法院对其合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百七十二条第二款、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十六条的规定，一审法院判决：一、限***在判决生效之日起十日内支付***工程款226652元及以226652元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年9月1日起计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率计算至实际付款之日止的工程价款利息；二、楼建总公司就判决第一项工程款及工程价款利息对***承担连带清偿责任,长永公司在对楼建总公司工程欠款限额内就判决第一项工程款及工程价款利息对***承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费9422元，由***负担5622元，***、楼建总公司、长永公司共同负担3800元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案是否超过诉讼时效；2.争议工程量如何认定；3.楼建总公司是否应当承担连带责任。对此，具体评析如下：

一、本案并非超过诉讼时效

***主张双方已进行过最终结算，但从现有证据来看，双方并未签订最终结算协议，***主张最后一笔付款15万元即最终结算协议，但该凭证仅为工程款支取凭证，并未载明为结算凭证。因此，***主张诉讼时效应当从最后一笔款项支取时间起算不能成立。另外，***自认其与***于2016年12月14日一起到长永公司催讨过工程款，也曾与***一起去过楼建总公司长沙分公司催讨过工程款。因此，从现有证据来看，本案***主张工程欠款并未超过诉讼时效。

二、关于争议的工程量

首先，***主张双方已最终结算，***的工程量不能以其与长永公司结算的工程量来计算。如前所述，***未提供其与***已进行工程结算的依据，最后一笔付款记录凭证的仅为支取工程款凭证，并非最终结算凭证，其未能提供与***已结算的凭证。故其主张双方已结算，不再欠付工程款依据不足。其次，***主张在***进场施工前已经完成了部分施工，从双方无异议的事实来看，其在进场施工前，已完成了部分施工，且双方的协议也约定了***只对未施工部分约9万方进行施工。***提供周爱明、石毅、陈建军等支取款项的凭据证明案涉土石方并非全由***施工，但是，双方约定由***施工约9万方，即案涉工程争议的即9万方，并非双方预估的16.4万方。故认定在***之前已由周爱明、石毅、陈建军施工了部分工程并无不当，且此三人的工程款支取凭证发生在其与***签订协议前。再次，其认为协议约定的“前承包方未完成的工作量一切由现在的乙方（***）完成，其以前的承包方不与甲方（***）结算……”中的甲方实为笔误，本应为乙方。但其对此笔误并未提供证据证明。对此，***认为该协议没有笔误情形，依据协议的约定，是***与黄某进行了结算，而***认为是笔误，实为***与黄某结算，也提供了结算凭证，但***提供的结算凭证为11200元，且为其与***之签订协议之前的支付凭证，而***提供的其与黄某结算凭证为该协议签订之后的结算凭证，金额为86928元，也与黄某出庭作证的证言相佐证实为黄某与***结算，而非***认为的结算协议中的不与甲方结算为笔误。根据楼建总公司与长永公司的结算及双方的协议，一审认定***完成的土石方为9万立方米中大约2.4万立方米是松土，剩余的6.6万立方米是需要勾松的页岩（即需要***完成的勾岩工程量）并无不当。***认为***对自己完成的施工量有记载，但根据现有证据，其作为发包方，主张工程款已结算完毕，既未提供结算协议，也未提供施工量签证单据，其抗辩***完成的工程量并非上述工程量，也并未提供反驳证据予以证明，故对其主张不予支持。

三、关于楼建总公司是否应当承担连带责任

一般而言，实际施工人关于工程款等实体权利指向的对象为与其有合同关系的转包人、违法分包人、挂靠人等，以及与其无合同关系的发包人（建设单位）。至于其他的转包人、违法分包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，主要作用在于查明发包人欠付工程款数额。实际施工人径行以与其无合同关系的转包人、违法分包人为被告主张权利的，应当驳回起诉。为查清案件事实需要，人民法院将与实际施工人无合同关系的转包人及违法分包人列为第三人的，实际施工人请求与其无合同关系的转包人及违法分包人承担付款责任的，人民法院不予支持。本案中，2013年9月28日，***与***签订的《关于土石方承包的协议》，表明与***有直接合同关系的系***，且***也并非以楼建总公司名义与***签订合同，且结算也是由***与***直接进行。本案的发包人系长永公司。故***主张楼建总公司承担连带责任没有法律依据，楼建总公司主张其不应当承担连带责任予以支持。

综上，楼建总公司的上诉请求部分成立，应当部分支持。***的上诉请求不能成立，不予支持。一审认定事实清楚，适用法律略有不当。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民初50号民事判决第一项；

二、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2020）湘06民初50号民事判决第二项、第三项；

三、长沙县长永工程建设有限公司在欠付岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司工程款3456484.5元范围内就本判决第一项欠款对***承担连带清偿责任；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费9422元，由***负担5622元，***、岳阳市岳阳楼区建筑工程总公司、长沙县长永工程建设有限公司共同负担3800元。二审案件受理费11848元，由***承担5924元，***负担5924元。

本判决为终审判决。

审判长　　谭智崇

审判员　　唐雨松

审判员　　陈梦群

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理侯超

书记员申书琴