海安凯文纺织科技有限公司与常熟市藕渠建筑有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终3331号

上诉人(原审被告):海安凯文纺织科技有限公司，住所地海安经济开发区。

法定代表人：章广裕，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王华，江苏锦润律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):常熟市藕渠建筑有限公司，住所地常熟市。

法定代表人：钱生保，该公司总经理。

委托诉讼代理人：曹正丰，江苏世纪天合律师事务所律师。

上诉人海安凯文纺织科技有限公司（以下简称凯文公司）因与被上诉人常熟市藕渠建筑有限公司（以下简称藕渠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院（2019）苏0621民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凯文公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：应当按照审定价下浮10%计算工程款，这是双方合同约定，其并非以默示的方式表达对原合同约定结算方式得到变更。

藕渠公司辩称，已经按照约定下浮。

藕渠公司向一审法院起诉请求：判令凯文公司支付工程款3333140.33元。

一审法院认定事实:2012年8月1日，藕渠公司与凯文公司签订一份建设工程施工合同，约定：凯文公司将其1#、2#、3#、4#车间土建、水电发包给藕渠公司施工；承包范围根据发包人提供施工图范围内的所有内容，即全部土建、水电安装、桩基工程、门窗、给排水、总体附属配套工程等；合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法为竣工时按合同、施工图纸及实际完成工程量和有关变更签证计入工程量，由发包方委托的有资质的审计部门进行审计，按审计价格下浮10%进行结算。工程按照江苏省建筑工程预算定额（2004年）及其相关文件规定进行结算。材料价格参照江苏工程造价信息（南通市）的平均价读取：如无相关信息价或厂方报价，则双方在进料前办理核价手续。如有人工单价调整，应按施工期间的相应月份，参照江苏工程造价信息（南通市）发布的人工单价计算。承包方承诺按上述方式审计后让利，下浮率为10%。最终造价由发包方委托有资质的审计部门进行审计，并以该部门出具的最终审计价格为准：审计期限为竣工后，由承包方报送决算书，发包方委托审计，审计期限为五个月。

合同签订后，藕渠公司完成1#、3#车间及附属工程施工。

工程竣工后，凯文公司委托江苏诚信工程咨询管理有限公司（以下简称咨询公司）对1#、3#车间及附属工程结算进行审核。2015年8月20日，该咨询公司出具苏诚信工咨（2015）594号工程造价咨询报告书（1#、3#车间及附属工程结算审核报告），该报告书载明：本项目合同计价方式为采用可调价格合同，合同价款调整方法如下，竣工时按合同、施工图纸及实际完成工程量和有关变更签证计入工程量；材枓价格参照南通工程造价信息的平均价计取，人工调整按施工期间的相应月份，参照江苏工程造价信息（南通市）发布的人工单价计算。并最终按上述方式审计后下浮10%。审核具体执行依据为工程施工承包合同、竣工图、设计变更及工程竣工有关资料等；造价审核结论及核（增）减依据：1#、3#车间及附属工程结算送审金额为44948101.58元，审定金额为34434140.33元，核减金额为11225884.50元，核增金额为614926.43元，该审定金额已经由甲、乙双方签字认可。该报告所附工程款结算审定单中备注部分载明：1、施工用水电费已扣，2、甲供材已扣，3、审定价已让利10%。该工程结算审定单上加盖有藕渠公司、凯文公司、咨询公司印章。

藕渠公司还对上述施工合同外的围墙、水池等零星工程进行了施工（未签书面合同）。为了证明该零星工程的工程款，藕渠公司向一审法院提交了零星工程竣工结算总价单原件。该结算总价单原件下方写有“2016年4月23日上午确定二项共计（包含围墙、水池等）20万元（大写：贰拾万元整）。同意结算。2016.4.23”。该内容右侧由藕渠公司法定代表人钱生保的签名及备注日期“4/23”。此外，藕渠公司还提供该结算总价单复印件一份，该复印件中有“王建青”的签名。藕渠公司主张，2016年4月23日结算时，双方都忘记了王建青没有签名，本案诉讼过程中，藕渠公司找王建青在复印件中补签的名字。

另查明，凯文公司成立于2012年3月29日。2017年11月6日，凯文公司的法定代表人由王建青为王协宽。

又查明：藕渠公司具备案涉工程施工资质。

一审法院认为：藕渠公司与凯文公司签订的建设工程施工合同，不违反法律行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效，双方均应当按约履行。本案的争议焦点为：1、案涉1#、3#车间及附属工程的工程款数额如何认定？2、藕渠公司主张零星工程的工程款20万元是否应予支持?

关于第一个争议焦点，即案涉1#、3号车间及附属工程的总工程款数额的认定问题。藕渠公司主张，审定单已经明确载明审定价已让利10%，故该审定价即为双方最终的结算价，不应当再下浮。凯文公司辩称，双方合同明确约定按照审计价格下浮10%，现审计价已经确定为34434140.33元，故双方结算价应按该价格再下浮10%。对此，一审法院认为，藕渠公司的主张合法有据，应予支持。理由如下：其一，案涉施工合同第六条约定结算价按审计价格下浮10%确定，第九条约定案涉工程按照江苏省建筑工程预算定额（2004年）及其相关文件规定进行结算……承包方承诺按上述方式审计后让利，下浮率为10%。根据合同解释方法，可知双方约定的“按审计价下浮10%”，其意思是最终结算价在正常审计价格的基础上让利10%。故凯文公司辩称应在（已让利10%的）审定价基础上再下浮10%与双方约定不符。其二，咨询公司出具的结算审核报告明确载明审核具体执行依据包括工程施工承包合同，委托咨询单位为凯文公司，且审定单亦备注“审定价已让利10%”，可知咨询公司在计算最终审定价时已经将合同约定的让利10%计算在内。此外，从审定单各分项工程的核减率可知，其核减率均大于10%，亦可佐证审定价已经按正常审计价下浮10%。其三，咨询公司在出具审计结果时，未明确按照正常审计程序（即不考虑合同约定的10%让利）所得审计价格，而是直接在审计时将该10%的让利计算在内得出了审定价。双方在收到该审计报告后均未提出异议，应当视为系对原合同约定的结算方式的变更，即不再单独计算审计价格再下浮或让利10%，而是直接在审计时将该10%予以扣除。其四，合同第九条明确约定藕渠公司承诺按上述方式审计后让利，下浮率为10%。可知双方所约定的让利或者下浮是在按照合同约定的正常审计程序计算所得结果基础上打九折。故凯文公司辩称“让利”和“下浮”不是同一概念，缺乏依据。

关于第二个争议焦点，即案涉咨询报告外的零星工程款数额。藕渠公司主张该工程款为20万元，凯文公司时任法定代表人在竣工结算总价单下方确认该价款时未签名，但其事后在复印件中已补签予以确认。凯文公司辩称，围墙和水池零星工程系藕渠公司施工，但双方对价格并未形成合意。虽然凯文公司估算的工程款为20万元左右，但是不能以王建青的签字确认为准。王建青补签名时已经不是凯文公司的法定代表人，藕渠公司在诉讼过程中找王建青补签名属于恶意串通行为。对此，一审法院认为，双方就案涉工程系藕渠公司施工并无异议，藕渠公司提供的竣工结算总价单下方有凯文公司时任法定代表人王建青同意按20万元结算的内容。虽然书写该内容时王建青并未签名，但该意思表示瑕疵不影响其当时代表凯文公司与藕渠公司就以该价款结算达成一致约定的效力。凯文公司辩称，藕渠公司主张该同意结算的内容系王建青所写，藕渠公司应当承担举证责任。因王建青系凯文公司原法定代表人，凯文公司应当掌握大量王建青的笔迹，且藕渠公司提供的竣工结算总价单复印件中“王建青”的笔迹与案涉施工合同中的笔迹肉眼观看具有一致性，故凯文公司应当就该内容非王建青笔迹提供反驳性证据。此外，王建青在复印件中签名系对其此前所写同意结算内容的认可，虽然其现已不是凯文公司法定代表人，但不能以此得出其与藕渠公司相互串通的结论。况且，凯文公司亦认可零星工程的工程款为为20万元左右。故藕渠公司主张零星工程的工程款为20万元，一审法院应予支持。

综上，案涉生产车间1#、3#和附属工程、零星工程的总工程款应为34634140.33元（34434140.33元+200000元），扣减凯文公司已支付的31301000元，凯文公司尚应支付3333140.33元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：凯文公司于判决发生法律效力后十日内给付藕渠公司工程款3333140.33元。

如未按照判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33465元，减半收取16733元，诉讼财产保全费5000元，合计21733元，由凯文公司负担，凯文公司于判决发生法律效力后十日内缴至一审法院（一审法院诉讼费专户：户名：海安市人民法院，开户行：建行海安营业部，账户：32×××16）。

二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，二审的争议焦点为：双方工程款结算价是否应当在审计价基础上下浮10%。

案涉工程造价咨询报告书中载明，按照双方合同约定的合同价款调整方式审计后下浮10%，审定金额为34434140.33元，审定单亦载明审定价已让利10%，以上证据可以证明审计机构在审计案涉工程款时已经根据双方合同约定下浮10%，该审计方式并不违反法律规定及双方约定，程序合法，本案双方当事人已经一致确认审计价格，现上诉人主张应当按照审计后的价格再下浮10%，显然有违公平原则，亦与双方合同约定的本意不符，本院该上诉主张依法不予支持。

综上所述，凯文公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费元，由上诉人海安凯文纺织科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　杜太光

审判员　刘彩霞

二〇一九年十一月五日

书记员　倪宇骄