某某、某某天马山旅游文化产业发展有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省***市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘08民终625号 上诉人（原审原告）：**，男，1973年11月13日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：余正午，湖南澧滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南大好律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***天马山旅游文化产业发展有限公司，住所地湖南省***市武陵源区***居委会二楼。 法定代表人：***，执行董事。 被上诉人（原审被告）：***天马山产业开发有限公司，住所地湖南省***市武陵源区××镇***社区办公楼内。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司董事。 委托诉讼代理人：***，湖南风云律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1963年8月26日出生，汉族，住湖南省***市永定区。 原审第三人：***辉煌建筑工程有限公司，住所地湖南省***市永定区大庸桥办事处且住岗居委会鑫成国际旅游广场5楼。 法定代表人：余劲，总经理。 上诉人**因与被上诉人***天马山旅游文化产业发展有限公司（以下简称天马山旅游公司）、***天马山产业开发有限公司（以下简称天马山产业公司）及原审第三人***、***辉煌建筑工程有限公司（以下简称***辉煌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省***市武陵源区人民法院（2021）湘0811民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人余正午、***，被上诉人天马山产业公司的委托诉讼代理人***、***，原审第三人***到庭参加诉讼。被上诉人天马山旅游公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，原审第三人***辉煌公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三项；2.改判天马山旅游公司与天马山产业公司共同向**返还履约保证金6000000元及利息（利息自2019年1月15日起，按月利率2%计算至履约保证金本金付清日至）；3.一、二审诉讼费用由天马山旅游公司与天马山产业公司负担。事实和理由：1.天马山产业公司与天马山旅游公司存在控制关联关系，应承担向**返还履约保证金的责任。（1）2019年1月，**因“天马山国际公馆”项目支付履约保证金，所支付的款项由天马山旅游公司转给天马山产业公司，由天马山产业公司实际使用投入到“天马山国际公馆”项目；（2）2019年6月4日前，天马山旅游公司持有天马山产业公司80%的股权，二公司的股东、法定代表人、董事等存在相同或密切关系，实际控制人均为***，“天马山国际公馆”系二公司共同唯一的建设项目，且此时天马山产业公司与天马山旅游公司之间不存在债权债务等例外或除外情形，天马山产业公司属恶意占有**支付的履约保证金。2.天马山旅游公司与天马山产业公司之间不存在委托支付关系，而***系***授权的“天马山国际公馆”项目的直接执行人，履行的是天马山产业公司的职务行为，故应由天马山产业公司对外承担责任，一审判决***承担责任错误。3.一审法院责令**在提出司法鉴定的申请，但在天马山旅游公司与天马山产业公司不选择鉴定机构的情况下又终止鉴定程序，不符合法律规定，程序严重违法，剥夺了当事人的基本诉讼权利。 天马山产业公司辩称：1.***向**出具的借条可以证明，本案系***以签订施工合同的名义借款，**支付款项不是履约保证金，故本案并非施工合同纠纷，应为民间借贷纠纷；2.**向天马山旅游公司支付所涉款项后，***向天马山旅游公司出具《委托支付函》，委托天马山旅游公司将款项支付给***指定的当事人，***也在事后向**出具借条，故**支付的款项由***个人使用；3.**关于天马山旅游公司持有天马山产业公司80%的股权，“天马山国际公馆”系二公司共同控制的建设项目以及二公司人格混同的主张，均没有事实依据；4.天马山产业公司未与**签订《建设工程施工合同补充协议》，也没有收取、使用**支付的款项，且对**与***之间的借贷关系一直不知情，***向***出具的书面承诺亦可以证实***与**签订施工合同并收取款项的行为与天马山产业公司无关。综上所述，**所提出的上诉请求和理由均不能成立，本案系***以签订施工合同的名义向**等人借款，实际为民间借贷纠纷，所涉款项也由***用于处理个人债务，与天马山旅游公司及天马山产业公司均无关。 原审第三人***述称，本案所涉**支付的资金都是由公司使用的，而且都是经过***同意，***没有权利也没有使用，请求法院查明事实。 被上诉人天马山旅游公司及原审第三人***辉煌公司未针对**的上诉发表意见。 **向一审法院起诉请求：1.判决天马山旅游公司向**退还履约保证金600万元及利息（利息自2019年1月15日，按月利率2%计算至履约保证金本息付清为止）；2.判决天马山产业公司就第1项诉讼请求承担连带责任；3.本案的诉讼费用由天马山旅游公司及天马山产业公司承担。 一审法院认定事实：（一）**在***、***的组织介绍下，为承包天马山国际公馆项目部分建设工程施工，挂靠了***辉煌公司。2018年12月21日，天马山旅游公司（发包单位，甲方）与***辉煌公司（承包单位，乙方）签订《建设工程施工合同补充协议书》，主要载明：1、工程名称为天马山国际公馆工程，建筑面积约95000平方米；2、承包方式为包工包料，工程造价按对审后的预算总价下浮10%总造价包干；3、所有工程总包管理费按200万包干（从开工起18个月工期，甲方负责每月平均支付），工程建设中不再收取任何单位及项目工程的其他任何费用及管理费；4、履约保证金200元/平方米，合计1800万元，分三个标段，每标段600万元。履约期间不计利息，返还时间：高层地下室完成返还20%，五层完成后返还30%，主体封顶后一星期内返还40%，公寓式酒店封顶后返清。**证金交纳后3个月未进场开工的，其拖延2个月的按月息1.5分计算，超过2个月以上的按月息2分计算，主体封顶后半个月内未按约定时间返还保证金的，按月息2分计算。双方还约定了其他事项。***、***代表发包单位签名，并加盖了天马山旅游公司印章。承包单位***辉煌公司法定代表人签名并加盖了公司印章，**同时在该协议承包单位授权项目负责人第一标段处签名。2019年1月15日，**个人向天马山旅游公司汇款600万元，用途注明“保证金”，同日，天马山旅游公司向**出具收据一份，载明“今收到**借款600万元”，并加盖了天马山旅游公司财务专用章。后因天马山国际公馆项目工程由天马山产业公司与***辉煌公司另行签订工程施工承包合同，**未实际承包到该项目工程的建设施工，多次索要退还保证金未果，于2020年3月9日以被诈骗为由向***市XX局武陵源分局报案，2020年4月26日，该局以没有犯罪事实为由作出了不予立案的决定，**遂诉至人民法院。 （二）天马山旅游公司成立于2015年6月18日，行业名称为租赁和商务服务业，注册资本5000万元，公司住所***市武陵源区***居委会二楼，经营范围经变更后现为旅游景区开发、建设、经营；房地产开发；物业管理服务；旅游景区园林规划、设计及施工；工艺品开发、制作及销售；会议服务；旅游资源开发和经营管理；景区游览服务。股东为***、***、**，法定代表人为***，监事为***，经理为***。2018年9月21日，股东由***、***、**变更为***，监事变更为**。2019年1月11日，法定代表人由***变更为***。2019年1月28日，经理变更为***，股东变更为深圳市森荣投资有限公司，董事变更为***、***、***、***。2019年11月25日，法定代表人变更为***，董事变更为***、***、***、***，监事变更为**槟。2020年12月23日，法定代表人变更为***。 天马山产业公司成立于2015年2月4日，行业名称为房地产业，注册资本3000万元，公司住所***市武陵源区××镇***社区办公楼内，原名称***锦华置业有限公司，2019年3月14日公司名称变更为现名称。经营范围为房地产开发；房屋建筑施工；市政工程、园林工程、土石方工程、房屋装饰工程建设；物业管理；旅游产品的开发及销售；能源、电子商务投资。2017年4月17日，法定代表人变更为***，高级管理人员变更为***、**、***。2019年1月11日，股东由***吉阳置业有限公司、***变更为***吉阳置业有限公司、天马山旅游公司。2019年1月23日，法定代表人变更为***，董事变更为**、***、***。2019年6月5日，董事变更为***、***、***，监事变更为***，股东变更为天马山旅游公司、***，当天股东又变更为深圳市森荣投资有限公司、***。 （三）2018年6月13日，***（甲方）与***（乙方）签订《股权转让、股权代持及相关约定协议书》，其中载明：1、甲方自愿以一元作价转让天马山旅游公司68%股权给乙方，乙方愿意承接。本协议签订后10天内办妥股权交易过户手续，甲方应积极主持办理；2、甲方自愿将天马山旅游公司32%股权交给乙方或乙方指定的第三方代持，乙方愿意代持。本协议签订后10天内办妥股权过户手续，甲方应积极主持办理；3、甲方交给乙方代持的股权承担着甲方向乙方借款的无限连带清偿责任，甲方只有在清偿乙方全部借款本息的前提下才有权索回交给乙方代持的股权，否则不得行使权利。2018年9月13日，***与深圳市森荣投资有限公司、***及***锦华药业（集团）有限公司合同纠纷一案，在一审法院达成（2018）湘0811民初247号民事调解协议，其中载明：***同意将所持有的天马山旅游公司1%的股份和所持有的***锦华置业有限公司80%的股份转让、过户登记给***指定的深圳市森荣投资有限公司或森荣公司指定的第三方名下。***同意并确保能将***吉阳置业有限公司所持有的置业公司20%的股份转让、过户登记给深圳市森荣投资有限公司***。***和***保证在2018年9月30日前在工商登记机关配合完成股权转让登记手续。 2018年12月24日，***向***出具承诺书，载明“本人***今天才将天马山旅游公司的公章和财务章带来广东省深圳市移交给***先生。以今天为分界，今天之前（含今天）若有因使用印章出现法律或经济问题，皆由我***自行承担，与***无关。” 2019年1月1日，***（甲方）与***、***（乙方）及***（丙方）签订《***天马山国际公馆建设资金投资合作协议书》，其中载明“一、合作方式：1、甲方作为项目直接执行人，负责协调项目过程中的各种关系；乙方管理团队负责项目的开发建设、项目营销等日常管理。乙方团队进入项目时间从2019年1月1日开始，时间暂定两年；2、甲方同意乙方以公司总经理身份组建管理团队开展工作，对该房地产开发项目包括但不限于项目定位管理、规划设计管理、工程营造、成本管理、营销管理、竣工交付管理等环节的项目开发管理提供管理方案并负责具体执行；二、乙方职责：1、应甲方要求筹措建设资金，推荐建筑工程队与甲方签订建筑施工合同；2、根据甲方的委托签订建筑合同，建筑的实际承包方须提交保证金2000万元给项目方，必须交纳挂靠建筑公司的劳务保证金由实际承包方另行交纳；三、特别约定：乙方负责甲方收取施工单位项目保证金2000万元用于项目报建及前期成本开支，承包方挂靠建筑公司的劳务保证金由承包方另行缴交。具体以建设工程施工合同补充协议书项目保证金条款执行。四、约束条款：本协议一经签订，代表乙方接受甲方邀请，以管理团队身份参与国际公馆建设，不但要发挥乙方房地产开发专业有时帮助甲方操盘开发项目，还要为项目开发的正常快速推进提供资金支持。”2019年3月20日，三方共同签订了补充协议，解除了2019年1月1日签订的上述《***天马山国际公馆建设资金投资合作协议书》。 2019年1月15日，***用持有的另一枚天马山旅游公司财务专用章向**出具了金额为600万元的收据。2019年1月17日，***向天马山旅游公司出具退款委托书，载明“兹委**公司退回我方人民币14190132元，以上款请转账至***或***指定的第三方账号。”同日，***向天马山旅游公司出具委托支付函，载明“兹委**公司将退回***款人民币14190132元直接转账至***锦华置业有限公司，作为***锦华置业有限公司支付款项如下：1、支付**武土石方结算款200万元；2、支付***喻家咀社区迁坟等118万元；3、支付***孝行天下养老有限公司喻家咀社区老年院10万元；4、支付***土地增值税、使用税、清税338.9232万元；5、支付**土地契税300万元；6、支付张坤借款250万元；7、支付***借款50万元；8、支付**借款120万元；9、支付2018年工资及年终奖32.09万元。以上款项都是支付原股东未了业务，与新公司无关。”***同日又向天马山旅游公司出具了借条一份，载明“今借到天马山旅游公司现金200万元偿还***土石方款。”***在借条上签名并备注“在我们借款中支付”。2019年1月17日至1月18日，天马山旅游公司分9笔共向天马山产业公司转账14190132元，天马山产业公司于2019年1月17日至18日将该14190132元按***上述《委托支付函》进行了支付。2019年1月22日，天马山旅游公司给天马山产业公司转账2万元，天马山产业公司于2019年1月23日支付**2万元；2019年1月23日，天马山旅游公司分2笔给天马山产业公司转账6万元，同日天马山产业公司支付***6万元；2019年1月25日，天马山旅游公司给一审法院执行专户转账374万元（***股权交易款）；2019年1月31日，***给天马山旅游公司转账372万元，同日将该款转账至天马山产业公司，天马山产业公司给一审法院执行专户转款300万元（支付***偿还***、***、***《民事调解书》），支付湖南鑫成建设有限责任公司52万元（借款本金及利息），支付***第一建筑设计有限公司20万元（设计费）。 2019年6月3日，***出具《关于公司印章移交的说明》，将前述天马山旅游公司的财务专用章、合同专用章、发票专用章进行了移交，载明“本人于2019年6月3日才将以上三枚印章移交给公司现法人***，在印章移交日期之前，印章的保管责任和用印责任均由本人负责，因使用印章引起的所有法律责任、经济责任等，均由本人承担。” 另查明，2018年5月30日，***市发展和改革委员会作出张发改备[2018]31号《天马山***文化旅游产业城项目备案证明》，载明天马山旅游公司天马山***文化旅游产业城项目于2018年5月30日通过湖南省投资项目在线审批监管平台备案，其中项目一期规划山下用地64.077亩，建天马山国际公馆。湖南省建筑市场监管公共服务平台公示的编号为430811202007100101施工许可证载明天马山国际公馆一期的建设单位为天马山产业公司，施工单位为***辉煌公司。 本案在审理过程中，一审法院于2021年4月30日向***市XX局武陵源分局移送了本案中可能存在的违法犯罪线索，***市XX局武陵源分局至今未立案。 一审法院认为，双方当事人争议焦点：一、天马山旅游公司是否应返还**履约保证金600万元及支付利息；二、本案连带责任的承担问题。分别评述如下： 针对焦点一，首先，关于天马山旅游公司与***辉煌公司签订的《建设工程施工合同补充协议书》的效力问题。挂靠人以被挂靠人名义对外签订建设工程施工合同的效力，应根据发包人是否善意、在签订建设工程施工合同时是否知道挂靠事实来作出认定。如果发包人在签订合同时知道挂靠事实，发包人与挂靠人、被挂靠人在签订建设工程施工合同时均知道系挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订合同，则该行为属于隐藏行为，即三方当事人以发包人与被挂靠人之间的合同隐藏了发包人与挂靠人之间的合同。其中，发包人与被挂靠人之间的合同欠缺效果意思，属于通谋虚伪行为，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条第一款规定，该合同无效。发包人与挂靠人之间的合同属于挂靠人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项规定，该合同亦无效。本案中，通过审理查明，***与***、***及***签订的《***天马山国际公馆建设资金投资合作协议书》中明确约定“乙方（***、***）负责甲方（***）收取施工单位项目保证金2000万元用于项目报建及前期成本开支，承包方挂靠建筑公司的劳务保证金由承包方另行缴交。具体以建设工程施工合同补充协议书项目保证金条款执行。”而**等人正是***、***组织介绍来的施工队伍，天马山旅游公司在收取600万元的保证金后，所出具的收据也是给**个人出具的。同时，天马山旅游公司与***辉煌公司签订的案涉《建设工程施工合同补充协议书》也明确约定“履约保证金200元/平方米，合计1800万元，分三个标段，每标段600万元。”“所有工程总包管理费按200万包干（从开工起18个月工期，甲方（天马山旅游公司）负责每月平均支付），工程建设中不再收取任何单位及项目工程的其他任何费用及管理费。”庭审中，***、***均陈述**与***辉煌公司系挂靠关系。可见，无论是作为工程发包人的天马山旅游公司，还是被挂靠人的***辉煌公司，亦或是**本人，三方在签订案涉《建设工程施工合同补充协议书》时，均知道系挂靠人**以被挂靠人***辉煌公司的名义与天马山旅游公司之间的合同。故该《建设工程施工合同补充协议书》的实质是挂靠人**借用有资质的建筑施工企业***辉煌公司名义与发包人天马山旅游公司签订的合同，因违反法律的强制性规定，属无效合同。其次，关于**的合同主体问题。**作为自然人，在自身没有建设工程施工资质的情形下，挂靠***辉煌公司，借用***辉煌公司的建筑施工企业资质，作为案涉工程的实际施工人与发包人天马山旅游公司订立建设工程施工合同，形成事实上的法律关系，**有权向天马山旅游公司主张权利。再次，关于履约保证金的返还主体及数额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”如前所述，案涉《建设工程施工合同补充协议书》属无效合同，**作为实际施工人与发包人天马山旅游公司形成事实上的合同法律关系，天马山旅游公司是合同的相对方，也是**交纳的600万元保证金的接收方，应当承担向**返还保证金的义务。综上分析，**要求天马山旅游公司退还履约保证金600万元的请求，既有事实根据，也有法律依据，予以支持。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，故迟延返还期间的资金占用利息按照银行相关贷款利率计算。2019年1月15日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行公布的金融机构人民币一年期贷款基准利率4.35%计算，为155170元；2019年8月20日以后的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止。天马山旅游公司、天马山产业公司提出，本案诉讼主体错误及定性错误的意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。 针对焦点二，天马山旅游公司与天马山产业公司是否存在人格混同，是天马山产业公司是否应当承担案涉债务连带责任的基础，根据现有证据表现如下：其一，两公司人员方面。天马山旅游公司自2015年注册成立至2018年9月20日，股东为***、***、**，监事为***，2018年9月21日股东及董事变更为***，财务负责人变更为***，2019年1月11日法定代表人由***变更为***，2019年1月28日，股东由***变更为深圳市森荣投资有限公司，董事变更为***、***、***、***，监事变更为***，2019年6月6日，股东由深圳市森荣投资有限公司变更为***，2019年11月25日法定代表人由***变更为***，董事变更为***、***、***、***，监事变更为**槟；天马山产业公司自2015年注册成立至2019年1月10日，股东为***吉阳置业有限公司、***，法定代表人为***，董事为***、**、***，2019年1月11日股东变更为***吉阳置业有限公司、天马山旅游公司，2019年1月23日法定代表人变更为***，董事变更为**、***、***，2019年6月5日股东变更为深圳市森荣投资有限公司、***，董事变更为***、***、***、监事变更为***。可见，2018年9月20日前，两公司的股东存在相同的情形，***同时是两公司的股东，**是天马山旅游公司的股东，同时是天马山产业公司的董事。2019年1月11日2019年6月4日，天马山旅游公司同时是天马山产业公司的股东。***曾是天马山旅游公司的法定代表人、董事，现是天马山产业公司的法定代表人、董事，***是天马山旅游公司的股东、法定代表人、董事，同时是天马山产业公司的监事。两公司的股东、法定代表人、董事都存在相同或具有密切关系的情形。其二、两公司业务方面。两公司在经营范围都有房地产开发及物业管理服务内容。通过审理查明，2018年5月30日，***市发展和改革委员会在《天马山***文化旅游产业城项目备案证明》表明天马山国际公馆项目投资开发企业为天马山旅游公司，而湖南省建筑市场监管公共服务平台公示的编号为430811202007100101施工许可证载明天马山国际公馆一期的建设单位为天马山产业公司，可见，两公司在天马山国际公馆项目开发上，存在交叉或相同的情形。其三，两公司财务方面。经查明，**等人于2019年1月15日向天马山旅游公司交纳保证金后，***出具《委托支付函》，委托天马山旅游公司于2019年1月17日、18日将该款其中14190132元直接转账至天马山产业公司进行了支付。2019年1月22日至31日，又委托天马山旅游公司向天马山产业公司转账380万元进行支付，除此之外两公司之间没有其他的财务账目往来。判断公司之间是否存在人格混同，实质要件是公司之间财产无法区分，业务混同和人员混同只是补强的事实，天马山旅游公司与天马山产业公司之间仅存在委托支付关系，天马山产业公司并没有任意从天马山旅游公司转移资产，两公司之间的财产并非无法区分，故天马山旅游公司与天马山产业公司未丧失独立人格，不构成人格混同，**要求天马山产业公司应对天马山旅游公司的案涉债务承担连带清偿责任的请求，于法于理无据，不予支持。 《中华人民共和国公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，**、天马山旅游公司及***辉煌公司签订案涉《建设工程施工合同补充协议书》时，***系天马山旅游公司的法定代表人，也是该公司的实际控制人。虽然天马山旅游公司的法定代表人于2019年1月11日由***变更为***，但此时***仍是该公司的股东，之后2019年1月17日，***在***的指令下，将其中的14190132元转账至天马山产业公司进行支出，且借支200万元给***支出。2019年1月22日至23日天马山旅游公司又在***的安排下将8万元转账至天马山产业公司进行支出，且2019年6月3日***将其持有的天马山旅游公司的财务专用章、合同专用章、发票专用章进行移交时明确承诺“在印章移交日期之前，印章的保管责任和用印责任均由本人负责，因使用印章引起的所有法律责任、经济责任等，均由本人承担。”可见，此期间***仍是天马山旅游公司的实际管理控制人。***作为天马山旅游公司的股东，在实际管理控制公司期间，将该公司的财产进行转移支出，滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害了公司债权人利益，应当对公司案涉债务承担连带偿还责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百四十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、***天马山旅游文化产业发展有限公司返还**履约保证金6000000元，并支付至2019年8月19日的利息155170元，共计6155170元。2019年8月20日以后的利息，以6000000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场一年期报价利率（LPR）计算至实际清偿之日止。限本判决生效之日起三十日内付清。二、***对***天马山旅游文化产业发展有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费53800元，由***天马山旅游文化产业发展有限公司及***共同负担；保全费5000元，由**负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实，当事人均未提出异议，故本院二审予以确认。 本院认为，本案二审的核心争议焦点为，对上诉人**所支付的款项，被上诉人天马山产业公司是否应承担返还责任。结合本案当事人的主张，以及**基于其与被上诉人天马山旅游公司签订《建设工程施工合同补充协议书》的约定支付所涉款项的事实，故应从天马山产业公司是否参与上述协议的签订、履行以及是否因协议实际享有了资金利益对焦点问题进行审查。首先，**与***代表的天马山旅游公司签订补充协议的时间为2018年12月21日，支付款项的时间为2019年1月15日。虽然，协议书签订时天马山旅游公司的股权已经***转让给***或由***代持，天马山旅游公司的法定代表人也于2019年1月11日由***变更为***，但相关协议书及收款凭证上均只加盖了天马山旅游公司的印章，***也分别在上述时间点后出具“印章使用责任自行承担”的承诺，且无证据证实协议书的签订有天马山产业公司或者***的参与或在其控制下进行，亦无证据证实**有理由相信其签订合同及支付款项的对象为天马山产业公司，故可以认定款项由天马山产业公司未参与协议书的签订及款项的收取。其次，所涉“天马山国际公馆”项目并非由天马山产业公司按照上述协议书履行，而是由天马山产业公司另行发包进行施工。第三，从款项的实际用途来看，**支付款项后，天马山旅游公司向其出具的凭证为借条，虽然确有款项直接转账给天马山产业公司，但天马山产业公司收款后就按照***出具的委托支付函支付了款项，且委托支付函载明的用途为“支付原股东未了业务”。在此情况下，即便天马山旅游公司向天马山产业公司的转账或***的借款确与“天马山国际公馆”项目的部分工程事实相关，但不能认定为天马山产业公司直接使用了**所付资金，或基于与天马山旅游公司存在同一事实上的法律关系而共同使用，抑或天马山产业公司承受了所涉协议书的相关权利义务直接享受了**所付款项的利益，因此，款项并非天马山产业公司实际使用。综上，**基于与天马山旅游公司签订的协议书支付款项，款项亦由天马山旅游公司或***使用，天马山旅游公司与天马山产业公司在股东、管理人员以及所涉项目上虽存在关联性，但无充足、完整的证据证实二公司存在控制关系致使法人丧失独立人格，在人格混同的情形下收取并共同使用**所支付的资金，**主张天马山产业公司共同承担退款责任的上诉理由，事实及法律依据不足，本院不予支持。至于天马山旅游公司与天马山产业公司之间存在的其他法律关系，双方可另行依法解决。鉴于本案的客观情况，确无进行相关财务司法鉴定的必要，一审法院对司法鉴定的启动审查及终止处理确有不当，本院依法予以纠正，但不影响本案的实体处理。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项、第一百八十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　刘　华 审 判 员　*** 二〇二二年十月十九日 法官助理　*** 书 记 员　周　俊 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十一条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。