株洲市建兴建筑工程有限公司、株洲市众合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：梁烈黎，系该公司总经理。统一社会信用代码：914302000682352012。

委托诉讼代理人：杨文海，男，汉族，1982年9月8日出生，住长沙市岳麓区，系该公司项目经理。代理权限：全权代理。

上诉人株洲市建兴建筑工程有限公司（以下简称建兴建筑公司）与被上诉人株洲市众合房地产开发有限公司（以下简称众合房产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，因上诉人建兴建筑公司不服株洲市荷塘区人民法院(2019)湘0202民初2344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。

上诉人建兴建筑公司的上诉请求：依法撤销原审判决第一项和第二项，依法改判利息按月利率2%计算至实际清偿日止（不服金额100万）。事实和理由：一、一审法院认定本案《建设工程施工意向协议》为建设施工合同是错误的。该意向书仅仅是作为合同前的文件和书面约定。签订该协议时双方当事人对没有建设工程施工许可证和规划证都是明知的。该意向协议书对今后中标施工和不能中标的情况均作了约定，不是法律意义上的建设施工合同，不能认定为无效协议；二、该意向协议书明确约定了如果不能中标，退还保证金的期限和利息的计算方法，该约定系真实意思表示。一审法院认定协议无效而使用银行贷款利率，不符合当事人缔约的真实意思表示，更不符合诚实信用、等价有偿的原则。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉主张，维护上诉人的合法权益。

被上诉人众合房产公司辩称：一、上诉人与答辩人签订的《建设工程施工意向协议》违反了我国法律强制性规定，依法应当认定该协议无效；二、上诉人对于本案无效协议的签订负有过错，依法自行承担相应的过程责任；三、由于案涉协议无效，依照法律规定答辩人仅需向上诉人返还意向诚意金，上诉人无权要求答辩人按照无效协议的约定向上诉人支付违约金；四、上诉人在本案中的诉讼请求，超过了法律规定的诉讼时效期间，依法应当驳回上诉人的诉讼请求。综上所述，答辩人尊重一审法院判决，请求二审驳回上诉，维持原判。

上诉人（原审原告）建兴建筑公司向一审法院起诉请求：1、被告退回保证金1000000元，支付违约金1200000元，合计2200000元（违约金按合同约定的月利率3%计算，自2015年8月5日起暂算至2018年12月5日，期后按照月利率3%算至实际支付之日止）；3、判令被告承担本案的诉讼费用。

原审法院认定：2015年7月13日,原、被告双方签订了一份《建设工程施工意向协议》,协议内容为:甲方株洲市众合房地产开发有限公司就位于株洲市株洲市华昌窗厂项目的全部栋号房屋欲承包给乙方株洲市建兴建筑工程有限公司施工建设（包括土建工程、消防工程、基础工程和土方工程）因为土地使用证、建设工程施工许可证均没有出来,无法签订正式的施工合同双方暂签订本意向协议。一、施工项目:1、甲方就位于株洲市株洲市华昌门窗厂项目的全部栋号的房屋欲承包给乙方施工建设,工程施工面积总量大约40000多平方中（以实际施工量为准）。2、进场施工大致在农历2015年12月底以前,具体以双方签订的正式合同确定的施工期限为准。乙方必须具备二级施工资质和技术,以及相应的资金实力。二、施工合同:甲方有意向委托乙方承包本项目的建设工程施工并按照将来建筑设计方案及施工图纸签订正式的施工合同,工程的价款及结算方式,按照将来签订的正式的《建筑施工合同》的约定执行。开工时间以取得建设工程施工许可证后正式的开工通知书为准。三、甲方与乙方签订本意向施工合同后,不再与任何第三方再签订施工意向合同,不再寻找其他承包方来对项目进行施工。四、意向诚意金:乙方自愿在签订本协议后十五日内,向甲方交纳诚意金壹佰万元,该款在将来签订正式施工合同时,可以抵作保证金。如果将来甲方不将该工程承包给乙方,应双倍向乙方返还该诚意金。如果将来因为意外情况乙方没有中标成为甲方的施工单位,则甲方应及时将此壹伯万的诚意金退还给乙方。超过农历2015年年底前没有签订正式的施工合同并进场施工的,保证金应退还,并自收取诚意金之日起至实际返还之日止按照月利率3%的标准计算违约金。五、本协议一式二份,双方各持一份,经双方签字盖章后并在乙方诚意金支付到甲方账户后生效。六、本协议不是正式的施工合同,仅仅为施工合同订立前文件的组成部分,将来签订正式的施工合同后,本协议作废。被告收到原告的100万元诚意金后,向原告出具了盖有被告单位财务公章的收据给原告。被告公司的项目因故没有办理好手续,原被告双方没有在2015年年底前签订正式的协议,一直到2018年8月2日,原告与被告的原法定代表人彭铁合与股东彭灯平、梁烈黎、黎前飞进行协商,形成“同意2015年7月13日签订的《建设工程施工意向协议》继续有效”的承诺函。原告在2018年8月20日向被告出具签订正式施工合同的工作联系函,被告于2018年8月28日向原告出具回复函,认为2015年7月13日的《建设工程施工意向协议》属无效协议,该公司只会通过招投标去确定承建单位,不能与原告签订正式的施工合同。另查明,株洲市株洲市华昌窗厂项目现名称确定为时代新秀,被告通过约标的方式,最终选定的是湖南建工集团下属的伟大建设工程公司。

原审法院认为，该案系建设工程施工合同纠纷,原告与被告2015年7月13日签订的《建设工程施工意向协议》因违反法律的强制性规定,属于无效合同,对此无效行为,原、被告均有过错。原告向被告交纳的100万元诚意金可比照工程垫资处理。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款:“当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定,此诚意金的利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告一直在主张自己的权利,故被告认为原告的请求已过诉讼时效没有事实和法律依据。据此,原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项、第六条第一款之规定,判决：一、被告株洲市众合房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向原告株洲市建兴建筑工程有限公司返还诚意金人民币100万元及利息(利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率,从2015年7月13日起计算至还清至日止)。二、驳回原告株洲市建兴建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24400元,减半收取12200元,由原告株洲市建兴建筑工程有限公司承担100元,被告株洲市众合房地产开发有限公司2150元。

二审期间，双方均未提交新的证据材料。

被上诉人众合房产公司在规定的时间内没有缴纳上诉费，视为撤回上诉。二审查明的其他案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点为：上诉人建兴建筑公司的上诉请求是否有事实和法律依据？现综合分析如下：

从本案查明的案件事实看，2015年7月13日签订的《建设工程施工意向协议》不是正式的建设工程施工合同。在没有办理土地使用证、建设工程施工许可证的情况下双方签订《建设工程施工意向协议》并不违反《城乡规划法》第四十条规定。涉案工程不属于必须招投标工程，也不违反《招投标法》的相关法律规定。双方签订的《建设工程施工意向协议》系双方真实意思表示，不违反相关法律强制性规定，是合法有效的，对双方均有约束力。合同双方均应按照诚实守信原则履行各自的义务，否则应承担相应的违约责任。本案上诉人在缴纳100万元诚意金后并无违约行为的情况下，被上诉人却通过约标的方式最终选定案外人，并没有将工程交付给上诉人施工。导致本案发生责任在于被上诉人，被上诉人应该承担违约责任。上诉人建兴建筑公司要求按月利率2%标准计算违约金是其真实意思表示，符合法律规定，本院予以支持。

综上，上诉人建兴建筑公司的上诉理由和请求成立，本院予以支持。一审判决事实清楚，程序合法，但处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：

一、撤销株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初2344号民事判决；

二、被上诉人株洲市众合房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内向上诉人株洲市建兴建筑工程有限公司返还诚意金人民币100万元及利息(利息按月利率2%,从2015年7月13日起计算至还清至日止)。

如未按本判决指定的期限履行给付义务，则根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，须加倍支付延期履行期间的债务利息。

二审案件受理费13800元，由被上诉人株洲市众合房地产开发有限公司负担。一审案件受理费24400元,减半收取12200元,由株洲市建兴建筑工程有限公司承担10050元,株洲市众合房地产开发有限公司2150元。

本判决为终审判决。

审判长　　祁湘清

审判员　　彭德华

审判员　　肖　晶

二〇一九年十二月十七日

法官助理陈强书记员刘林玉