株洲市清水建筑工程有限公司、湖南省第五工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）湘02民终2200号

上诉人（原审原告）：株洲市清水建筑工程有限公司，住所地：湖南省株洲市建设北路1169号。

法定代表人：罗富春，公司经理

委托诉讼代理人：刘献忠，男，该公司员工。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：陈建龙，湖南天龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。

上诉人（原审被告）：湖南省第五工程有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。

法定代表人：叶有泉，公司董事长。

委托诉讼代理人：熊省龙，湖南一星律师事务所律师。代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：李少青，湖南一星律师事务所律师。代理权限：一般代理。

上诉人株洲市清水建筑工程有限公司（以下简称清水公司）因与上诉人湖南省第五工程有限公司（以下简称第五公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

清水公司上诉请求：撤销原判第二项，改判第五公司自2017年1月9日起支付逾期付款违约金，一审少算违约金704796元。事实与理由：根据《分配方案》的约定，违约金的起算点应自2017年1月9日起算，一审判决自2017年4月19日计算违约金不当。

第五公司辩称，第五公司根本没有拖欠清水公司工程进度款，清水公司仅完成土建主体工程，一审将2250万元工程量认定为清水公司完成是错误的，其要求自2017年1月9日起计算违约金没有依据。

第五公司上诉请求：依法撤销原判，在查清事实后改判。事实与理由：1.一审判决清水公司投资和自行施工完成的工程量为58.35%与事实不符；2.一审判决认定清水公司应得回购款10416.826699万元，并判决第五公司尚欠工程款704.796699万元是错误的；3.清水公司存在没有按合同约定相应保证金、将工程转包给没有施工资质的自然人施工等违约行为；4.根据双方的结算表，应扣除县财政代扣款、300万元暂扣款、安全文明施工措施费、2%的暂留款、2%的罚款、卫生费、劳保基金、所得税、会计成本资料费等共计2156.905864万元。

清水公司辩称，一审认定的工程量58.38%、回购款、税金的计算等事项都是正确的，第五公司提出按工程款总额的3.5%计提劳保基金没有依据，清水公司没有违约行为，第五公司所称会计成本资料费等当事人之间并无约定，计算没有依据。

清水���司向一审法院起诉请求：1.被告第五公司向原告支付应付的工程款项11689000元；2.支付逾期付款违约金3160325.43（违约金暂算至2017年7月15日，其后违约金算至实际支付日止）。

一审法院认定事实：2012年12月15日，被告第五公司与株洲县第一人民医院签订《株洲县第一人民医院整体搬迁建设项目BT总合同》约定：由被告第五公司全额垫资承包建设，工程完成后由株洲县第一人民医院回购并分期向被告支付回购款（工程款）。2013年2月5日，被告第五公司与原告清水公司以组建联合体合作经营的形式签订《株洲县第一人民医院整体搬迁工程组建联合体合作经营合同》，约定：被告第五公司将全部工程交由原告清水公司全额垫资承包建设，履约保证金1000万元。本合同签订后五个工作日内缴纳500万元，正式开工后30个工作日内缴纳500万元。被告第五公司以司人字［2013��19号就该工程成立“湖南省第五工程有限公司株洲县第一人民医院整体搬迁工程项目经理部”派出管理人员对工程建设进行管理，并按工程总额2％收取管理费、代扣代缴税款。在收到回购款并扣除管理费和税金后，于五个工作日内支付到原告账户，每延期一天按工程款1‰支付违约金。本工程劳保基金按当地劳保部门返回部分由甲乙双方各得50％等条款。合同签订后，被告第五公司设立了“湖南省第五工程有限公司直属项目管理公司”、刻制了印章、以司人字［2013］19号文件任命了易正明、周红学等人为执行项目经理或商务经理等组织进行工程管理。在合同履行过程中，2013年6月29日，仿原、被告之间的形式，将二期土方等项目在颜昌明鉴证下，原告清水公司与周红学签订《株洲县第一人民医院整体搬迁工程组建联合体合作经营合同》。2014年以后，经原告清水公司同���，先后引进了另外七家单位进场施工，以被告第五公司名义由易正明以委托代理人身份直接与这七家单位签订相应项目的分包合同并加盖了被告第五公司公章。在建设过程中至工程完成交付使用期间，回购方从2013年6月至2017年5月期间陆续支付回购款额度（工程款）至被告第五公司账户共计19838.88万元（包括株洲县财政代缴税款896.72万元、建设方扣留合同罚款160万元、株洲县财政与已支付到原告账户共控安全文明施工措施费20万元）。故实际到账的工程款为18762.16万元。扣除被告第五公司应收取的管理费396.7776万元，被告第五公司已代扣代缴税款116.285864万元后，实际可以分配施工单位的工程款则为18249.096536万元。被告第五公司在此期间也陆续向各施工单位支付了相应款项。2017年4月18日，编制了整个工程的《县医院项目工程款结算表》，该结算表对各单位完成的项目及相应工程量以及回购款的分配比例进行了具体列举，同时约定暂留存被告第五公司396.78万元回购款就待处理事项完成后再行分配，原、被告双方对此均签字认可。至此，原告清水公司完成的工程量则为58.35％，其应该得到回购款（工程款）则为（18249.096536－396.78）×58.35％＝10416.826699万元，应该及时足额支付。减除之前已经支付的9712.03万元，尚有704.796699万元被告第五公司没有及时向原告清水公司支付。

一审法院认为：本案系建筑工程施工合同纠纷，被告第五公司作为株洲县第一人民医院整体搬迁工程的唯一承包单位，将承建工程以组建联合体合作经营形式与原告清水公司签订《株洲县第一人民医院整体搬迁工程组建联合体合作经营合同》，但在实际的履行过程中，陆续引进了另外的七家单位同时进行施工建设，变更了原合同的部分内容，演变成为了一个实际的分包合同。根据合同权利义务的相对性原则，其约定是双方的真实意思表示，建设工程经竣工验收合格，原告清水公司请求被告第五公司按约定支付工程价款应予支持；本案双方确认回购方支付的75％工程款额度19838.88万元，应扣除已代扣代缴税款1013.005864万元、管理费396.7776万元管理；回购方从中扣留待最后定论的180万元和按《县医院项目工程款结算表》约定回购款暂留被告第五公司就待处理事项完成后再行分配的396.78万元可以不在本案处理外（待最后总结算时一并处理）。对剩余款项应依照约定的分配比例进行分配。原告清水公司应该得到工程款10416.826699万元，减除原告清水公司已经陆续收到的，被告第五公司尚应支付原告清水公司704.796699万元没有按约定及时支付，对此应当承担违约责任；本案工程建设属于原告清水公司全额垫资，财务成本比较大，被告第���公司不及时支付工程款造成原告清水公司经济损失的事实客观存在,双方约定违约金支付按每一天应付工程款1‰计算并无不当，予以支持。原告清水公司的其他请求因证据不足，不予支持。至于被告辩称应收取原告清水公司2％会计资料保证金，应当在原告工程款中扣除，因没有事实依据，其理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告湖南省第五工程有限公司向原告株洲市清水建筑工程有限公司支付回购款(工程款)704.796699万元；二、由被告湖南省第五工程有限公司向原告株洲市清水建筑工程有限公司支付逾期付款违约金（按704.796699万元从2017年4月19日起至10月17日期间，以每天1‰计算）；三、驳回原告株洲市清水建筑工程有限公司其他诉讼请求。以上给付内容限判决生效后三日内清偿。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费110895.95元，财产保全费5000元，由原告株洲市清水建筑工程有限公司承担54905.95元，被告湖南省第五工程有限公司承担60990元。

二审中，清水公司提交一份《株洲县人民医院项目分配方案处理协议》，拟证明违约金应当从2017年1月9日开始计算。第五公司质证称，对真实性无异议，对关联性有异议，2017年春节前，因民工闹事，第五公司召集了几家单位开会，因清水公司没有按合同履约，第五公司提供借款300万元发放了民工工资，双方才在2017年4月18日才对进度款的分配方案进行确定。第五公司向本院提交第五公司向株洲县第一人民医院发的工作联系函、湖南省城乡住房建设厅发的湘建价（2016）134号通知，拟证明株洲县人民医院19838.88万元回购款中包括3.5%的劳保基金694.36万元，2016年7月1日前已经开工项目欠缴的劳保基金，由项目建设单位直接拨付给施工企业，由施工单位自己用于缴纳社会保险。对第五公司提交的上述证据，清水公司质证对工作联系函的时间的真实性有异议，工作函上所提的劳保基金没有支付，第五公司并没有实际施工，没有资格享有劳保基金。

本院认为，对二审中清水公司提交的《株洲县人民医院项目分配方案处理协议》及第五公司提交的工作联系函、湖南省城乡住房建设厅发的湘建价（2016）134号通知等证据材料，能够证明本案部分事实，二审予以采信。

对一审采信的证据和查��的案件事实，二审予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：1.对清水公司要求自2017年1月9日起支付逾期付款违约金的上诉请求是否应予支持；2.本案中清水公司实际完成的工程量应当如何认定；3.清水公司未足额缴纳保证金是否构成违约；4.对第五公司要求扣除县财政代扣款、劳保基金、会计成本资料费等共计2156.905864万元的上诉请求是否应予支持。现分述如下：

1.关于逾期付款违约金的起算时间问题。本案中，根据双方合同约定是由清水公司单独完成全部建设工程，但在合同履行过程中经双方协商一致，将其中一部分工程交给了另外七家工程单位施工，第五公司无法在没有确定各单位完成工程量的前提下，按之前约定足额支付工程款，至2017年4月18日，各方才编制《县医院项目工程结算表》，各方亦签字予以确认���此时第五公司负有支付相应工程款的义务，故一审判决第五公司自2017年4月19日起开始计算逾期付款违约金，符合本案事实，清水公司要求自2017年1月9日起计算逾期付款违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。

2.关于工程量的认定。本案中，第五公司承包工程后并未实际施工，而是将工程交由清水公司独立完成，后经双方协商一致又引进另外七家公司共同施工，双方对《县医院项目工程款结算表》中确定的另七家公司完成的工程量无异议，那一审法院将完成的总工程量核减另七家完成的工程量后，认定为清水公司的工程量，并无不当。第五公司认为清水公司实际完成的工程量只有48.71%，而不是58.35％的上诉主张，存在争议的9.64%工程量，实际上是由周红学与清水公司签订的独立合同部分，与另外七家公司与第五公司签订合同的性质是完全不同的���质，周红学只能单独与清水公司进行结算，故上诉人第五公司的此项上诉请求没有事实依据，本院亦不予支持。

3.关于清水公司未足额缴纳保证金的问题。双方在二审中对保证金的问题已达成一致，本院不再评述。

4.关于第五公司提出在回购款中扣减相应费用的问题。第五公司上诉提出应在回购款中扣除县财政代扣款、300万元暂扣款、安全文明施工措施费、2%的暂留款、2%的、罚款、卫生费、劳保基金、所得税、会计成本资料费等共计2156.905864万元。因双方在二审中已对除扣除劳保基金以外的费用已达成一致，已没有争议，本院仅对是否应扣除劳保基金一项进行评述。根据双方2013年2月5日签订的《株洲县第一人民医院整体搬迁工程组建联合体合作经营合同》第七条第4点“本工程劳保基金按当地劳保部门返回部分由甲乙双方各得50%”的��定，回购款中既然已经包含的405.18万元劳保基金，第五公司有权扣除其中202.59万元（405.18万元÷2=202.59万元）。故第五公司实际应付清水公司的工程款应在一审判决确定的数额704.796699万元的基础上再核减202.59万元，即为502.206699万元，相应的，逾期付款违约金也应以502.206699万元为基数进行计算。

综上所述，清水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；第五公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初第813号民事判决第三项；

二、变更湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初第813号民事判决第一项为：湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向株洲市清水建筑工程有限公司支付工程款502.206699万元；

三、变更湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初第813号民事判决第二项为：湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向株洲市清水建筑工程有限公司支付逾期付款违约金（按502.206699万元从2017年4月19日起至2017年10月17日期间，以每天1‰计算）

四、驳回株洲市清水建筑工程有限公司其他诉讼请求。

本案一审案件受理费110895.95元，财产保全费5000元，由株洲市清水建筑工程有限公司负担66101.95元，湖南省第五工程有限公司负担49794元；二审案件受理费121742.96元，由株洲市清水建筑工程有限公司负担42723.96元，湖南省第五工程有限公司负担79019元。

本判决为终审判决。

审判长　　易文胜

审判员　　邓画文

审判员　　李少华

二〇一八年八月二十日

书记员　　叶　珊