株洲市清水建筑工程有限公司、湖南省第五工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘02民再72号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南省第五工程有限公司，住所地：湖南省株洲市芦淞区建设中路28号。

法定代表人：叶有泉，公司董事长。

委托诉讼代理人：熊省龙，湖南一星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李少青，湖南一星律师事务所律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：株洲市清水建筑工程有限公司，住所地：湖南省株洲市建设北路1169号。

法定代表人：罗富春，公司经理

委托诉讼代理人：刘献忠，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：陈建龙，湖南天龙律师事务所律师。

再审申请人株洲市清水建筑工程有限公司（以下简称清水公司）因与再审申请人湖南省第五工程有限公司（以下简称第五公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服本院（2017）湘02民终2200号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。2019年7月1日，湖南省高级人民法院作出（2018）湘民申3026号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人湖南省第五工程有限公司委托诉讼代理人熊省龙、李少青，再审申请人株洲市清水建筑工程有限公司委托诉讼代理人刘献忠、陈建龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第五公司再审请求：撤销一、二审判决，对本案进行重新审理。事实与理由：1、原审判决不按当事人75%进度款支付协议进行，是错误的。株洲县第一人民医院工程原为BT模式，工程款的支付模式改为按进度款支付方式后，双方经数次协商于2017年4月18日达成了75%工程进度款分配与支付协议，共同确认了清水公司和其他分包单位各自完成的工程量比例、应支付的75%进度款金额、应扣缴的税金、未完工作的暂留款、罚款、安全文明措施费以及应扣减的款项（管理费、会计资料保证金、劳保基金），制作了75%工程进度款分配与支付表即《县医院项目工程款结算表》。该支付表是双方真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力。原审判决否定当事人75%工程进度款分配与支付内容，没有事实和法律依据。2、二审判决第五公司给付清水公司502.206699万元工程款并承担违约利息，是错误的。第五公司按照75%进度款支付表全部履行了支付义务，已支付9712.03万元进度款，不存在尚欠清水公司进度款问题。

清水公司辩称,原判认定本案答辩人投资和自行完成的工程量以及已领取的工程进度款金额是正确的，第五公司主张应从给付答辩人的工程进度款中单方扣减会计成本资料费，没有任何依据；第五公司不应当分配或享有答辩人完成的58.35%工程量所含的劳保基金份额，第五公司的再审请求不能成立。

清水公司再审请求：撤销二审判决，改判第五公司支付从2017年1月9日起至实际给付之日止的逾期付款违约金（以每天1‰计算）；由第五公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审判决将2017年4月19日作为计算违约金的起点时间是错误的。2017年1月8日，各方已经形成了《分配方案》，从当日起第五公司即应当知道在扣除管理费外应支付清水公司的工程款金额，故本案违约金应从2017年1月9日起计算；2、第五公司不应当分配或享有清水公司完成的58.35%工程量所含的劳保基金份额，二审判决核减清水公司完全享有的劳保基金份额错误。按照湖南省相关政策规定，劳保基金已经取消，施工单位的社会保险费用以“建安造价”直接计算至工程款中，清水公司是项目工程58.35%工程量的投资施工方，应直接享有该社会保险费用。

第五公司辩称，株洲县第一人民医院出具了证明证实给付的75%工程款中包含了劳保基金，双方签订的合同及《县医院项目工程款结算表》均约定要扣减劳保基金款。

清水公司向一审法院起诉请求：1.被告第五公司向原告支付应付的工程款项11689000元；2.支付逾期付款违约金3160325.43（违约金暂算至2017年7月15日，其后违约金算至实际支付日止）。

一审法院查明，2012年12月15日，被告第五公司与株洲县第一人民医院签订《株洲县第一人民医院整体搬迁建设项目BT总合同》约定：由被告第五公司全额垫资承包建设，工程完成后由株洲县第一人民医院回购并分期向被告支付回购款（工程款）。2013年2月5日，被告第五公司与原告清水公司以组建联合体合作经营的形式签订《株洲县第一人民医院整体搬迁工程组建联合体合作经营合同》，约定：被告第五公司将全部工程交由原告清水公司全额垫资承包建设，履约保证金1000万元。本合同签订后五个工作日内缴纳500万元，正式开工后30个工作日内缴纳500万元。被告第五公司以司人字［2013］19号就该工程成立“湖南省第五工程有限公司株洲县第一人民医院整体搬迁工程项目经理部”派出管理人员对工程建设进行管理，并按工程总额2％收取管理费、代扣代缴税款。在收到回购款并扣除管理费和税金后，于五个工作日内支付到原告账户，每延期一天按工程款1‰支付违约金。本工程劳保基金按当地劳保部门返回部分由甲乙双方各得50％等条款。合同签订后，被告第五公司设立了“湖南省第五工程有限公司直属项目管理公司”、刻制了印章、以司人字［2013］19号文件任命了易正明、周红学等人为执行项目经理或商务经理等组织进行工程管理。在合同履行过程中，2013年6月29日，仿原、被告之间的形式，将二期土方等项目在颜昌明鉴证下，原告清水公司与周红学签订《株洲县第一人民医院整体搬迁工程组建联合体合作经营合同》。2014年以后，经原告清水公司同意，先后引进了另外七家单位进场施工，以被告第五公司名义由易正明以委托代理人身份直接与这七家单位签订相应项目的分包合同并加盖了被告第五公司公章。在建设过程中至工程完成交付使用期间，回购方从2013年6月至2017年5月期间陆续支付回购款额度（工程款）至被告第五公司账户共计19838.88万元（包括株洲县财政代缴税款896.72万元、建设方扣留合同罚款160万元、株洲县财政与已支付到原告账户共控安全文明施工措施费20万元）。故实际到账的工程款为18762.16万元。扣除被告第五公司应收取的管理费396.7776万元，被告第五公司已代扣代缴税款116.285864万元后，实际可以分配施工单位的工程款则为18249.096536万元。被告第五公司在此期间也陆续向各施工单位支付了相应款项。2017年4月18日，编制了整个工程的《县医院项目工程款结算表》，该结算表对各单位完成的项目及相应工程量以及回购款的分配比例进行了具体列举，同时约定暂留存被告第五公司396.78万元回购款就待处理事项完成后再行分配，原、被告双方对此均签字认可。至此，原告清水公司完成的工程量则为58.35％，其应该得到回购款（工程款）则为（18249.096536－396.78）×58.35％＝10416.826699万元，应该及时足额支付。减除之前已经支付的9712.03万元，尚有704.796699万元被告第五公司没有及时向原告清水公司支付。

一审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。建设工程经竣工验收合格，原告清水公司请求被告第五公司按约定支付工程价款应予支持；双方确认回购方支付的75％工程款额度19838.88万元，扣除已代扣代缴税款1013.005864万元、管理费396.7776万元、回购方从中扣留待最后定论的180万元和按《县医院项目工程款结算表》约定回购款暂留被告第五公司就待处理事项完成后再行分配的396.78万元可以不在本案处理外（待最后总结算时一并处理）。对剩余款项应依照约定的分配比例进行分配。原告清水公司应该得到工程款10416.826699万元，减除原告清水公司已经收到的，被告第五公司尚应支付原告清水公司704.796699万元，对此应当承担违约责任；本案工程建设属于原告清水公司全额垫资，财务成本比较大，被告第五公司不及时支付工程款造成原告清水公司经济损失的事实客观存在,双方约定违约金支付按每一天应付工程款1‰计算并无不当，予以支持。至于被告辩称应收取原告清水公司2％会计资料保证金，应当在原告工程款中扣除，因没有事实依据，其理由不成立，不予支持。判决如下：一、由被告湖南省第五工程有限公司向原告株洲市清水建筑工程有限公司支付回购款(工程款)704.796699万元；二、由被告湖南省第五工程有限公司向原告株洲市清水建筑工程有限公司支付逾期付款违约金（按704.796699万元从2017年4月19日起至10月17日期间，以每天1‰计算）；三、驳回原告株洲市清水建筑工程有限公司其他诉讼请求。本案受理费110895.95元，财产保全费5000元，由原告株洲市清水建筑工程有限公司承担54905.95元，被告湖南省第五工程有限公司承担60990元

宣判后，清水公司和第五公司均不服，向本院提起上诉。

清水公司上诉请求：撤销原判第二项，改判第五公司自2017年1月9日起支付逾期付款违约金，一审少算违约金704796元。

第五公司上诉请求：依法撤销原判，查清事实后改判。

对一审采信的证据和查明的案件事实，二审予以确认。

本院二审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。二审的争议焦点为：1.对清水公司要求自2017年1月9日起支付逾期付款违约金的上诉请求是否应予支持；2.本案中清水公司实际完成的工程量应当如何认定；3.清水公司未足额缴纳保证金是否构成违约；4.对第五公司要求扣除县财政代扣款、劳保基金、会计成本资料费等共计2156.905864万元的上诉请求是否应予支持。现分述如下：1.关于逾期付款违约金的起算时间问题。本案中，根据双方合同约定是由清水公司单独完成全部建设工程，但在合同履行过程中经双方协商一致，将其中一部分工程交给了另外七家工程单位施工，第五公司无法在没有确定各单位完成工程量的前提下，按之前约定足额支付工程款，至2017年4月18日，各方才编制《县医院项目工程结算表》，各方亦签字予以确认，此时第五公司负有支付相应工程款的义务，故一审判决第五公司自2017年4月19日起开始计算逾期付款违约金，符合本案事实，清水公司要求自2017年1月9日起计算逾期付款违约金的上诉请求不能成立，本院不予支持。2.关于工程量的认定。本案中，第五公司承包工程后并未实际施工，而是将工程交由清水公司独立完成，后经双方协商一致又引进另外七家公司共同施工，双方对《县医院项目工程款结算表》中确定的另七家公司完成的工程量无异议，那一审法院将完成的总工程量核减另七家完成的工程量后，认定为清水公司的工程量，并无不当。第五公司认为清水公司实际完成的工程量只有48.71%，而不是58.35％的上诉主张，存在争议的9.64%工程量，实际上是由周红学与清水公司签订的独立合同部分，周红学只能单独与清水公司进行结算，故上诉人第五公司的此项上诉请求没有事实依据。3.关于清水公司未足额缴纳保证金的问题。双方在二审中对保证金的问题已达成一致，本院不再评述。4.关于第五公司提出在回购款中扣减相应费用的问题。第五公司上诉提出应在回购款中扣除县财政代扣款、300万元暂扣款、安全文明施工措施费、2%的暂留款、2%的罚款、卫生费、劳保基金、所得税、会计成本资料费等共计2156.905864万元。因双方在二审中已对除扣除劳保基金以外的费用已达成一致，已没有争议，本院仅对是否应扣除劳保基金一项进行评述。根据双方2013年2月5日签订的《株洲县第一人民医院整体搬迁工程组建联合体合作经营合同》第七条第4点“本工程劳保基金按当地劳保部门返回部分由甲乙双方各得50%”的约定，回购款中既然已经包含的405.18万元劳保基金，第五公司有权扣除其中202.59万元（405.18万元÷2=202.59万元）。故第五公司实际应付清水公司的工程款应在一审判决确定的数额704.796699万元的基础上再核减202.59万元，即为502.206699万元，相应的，逾期付款违约金也应以502.206699万元为基数进行计算。综上所述，清水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；第五公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。判决：一、撤销湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初第813号民事判决第三项；二、变更湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初第813号民事判决第一项为：湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向株洲市清水建筑工程有限公司支付工程款502.206699万元；三、变更湖南省株洲县人民法院（2017）湘0221民初第813号民事判决第二项为：湖南省第五工程有限公司在本判决生效之日起十五日内向株洲市清水建筑工程有限公司支付逾期付款违约金（按502.206699万元从2017年4月19日起至2017年10月17日期间，以每天1‰计算）四、驳回株洲市清水建筑工程有限公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费110895.95元，财产保全费5000元，由株洲市清水建筑工程有限公司负担66101.95元，湖南省第五工程有限公司负担49794元；二审案件受理费121742.96元，由株洲市清水建筑工程有限公司负担42723.96元，湖南省第五工程有限公司负担79019元。

再审中，双方当事人均未提交新的证据材料。

对原审查明的事实及证据认定，再审予以确认。再审另查明：2013年2月5日，申请人第五公司（甲方）与被申请人清水公司（乙方）签订的《株洲县第一人民医院整体搬迁工程组建联合体合作经营合同》还约定：甲方负责与回购方签订BT合同，负责配合乙方对本工程项目的整体管理；乙方按照BT合同履行投资建设方的责任、义务，负责本项目的融、投资事项，承担本工程的施工工作。甲方委派项目经理、质量总监各一人，对本工程全过程监管，接受乙方的工作安排，甲方所委派人员工资由乙方承担（其它待遇由甲方承担），项目经理月薪人民币12000元，质量总监月薪人民币10000元。甲方负责向建设单位、当地建设主管部门办理相关手续，其发生费用（按规定由施工企业承担的费用）由乙方支付。甲方负责工程回购款的催收，乙方配合甲方做好此项工作。

本院再审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案再审争议焦点为：一、第五公司主张按《县医院项目工程款结算表》支付工程进度款的请求能否成立？二、逾期付款违约金应从何时开始计算？现分析如下：

一、第五公司主张按《县医院项目工程款结算表》支付工程进度款的请求能否成立？本案中，按照第五公司和清水公司于2013年2月5日签订的《株洲县第一人民医院整体搬迁工程组建联合体合作经营合同》约定，第五公司在收到医院回购款后，按工程总额扣除2％管理费及代扣代缴税款，于五个工作日内支付到清水公司账户；同时，当地劳保部门返回本工程劳保基金部分，双方各得50％。而2017年4月18日双方就医院已经给付的75%工程进度款的分配与支付制作了《县医院项目工程款结算表》（以下简称结算表），该《结算表》确认清水公司完成案涉项目工程58.35%工程量；按照《结算表》，对已收到的75%工程进度款，在扣减税金、未完工作的2％暂留款、2％管理费、罚款、安全文明措施费以及7.5%应扣减的款项（占75%工程进度款的7.5%，第五公司主张为2%管理费、2%会计资料保证金、3.5%劳保基金）。原审判决未完全按照《结算表》对75%工程进度款进行分配，而是依照合作经营合同的约定，在扣减2％管理费、50％劳保基金部分及代扣代缴税款，同时结合《结算表》的约定预留2％未完工程暂留款，判令将剩余工程款支付给清水公司。本院再审认为，原审判决处理恰当，理由如下：在联合施工过程中，第五公司主要负责与回购方（株洲县一医院）签订BT合同、配合清水公司对本工程项目的整体管理以及向建设单位、当地建设主管部门办理相关手续，办理相关手续所发生费用及二名工程监管人员工资均由实际施工企业清水公司承担；清水公司按合作经营合同的约定全额垫资完成了案涉项目工程58.35%工程量的施工建设，履行了投资建设方的责任、义务，清水公司为案涉工程的实际承包人，依法享有获得相应工程进度款的权利，在按合同约定扣减2％管理费、50％劳保基金后，对剩余工程进度款应当支付给工程实际承包人清水公司。第五公司还要求按《县医院项目工程款结算表》扣减会计资料保证金、安全文明措施费等相关费用，违反公平原则。故对第五公司再审请求不予支持。

一、逾期付款违约金应从何时开始计算？2017年1月8日，第五公司、清水公司和案涉工程相关施工单位虽然形成了《株洲县人民医院项目分配方案处理协议》，但该《处理协议》未明确各施工单位的完工量，不能确定各施工单位应获得的工程进度款金额。至2017年4月18日才编制《县医院项目工程结算表》，确定各施工单位所完成工程量，此时第五公司才能确定应支付各施工单位工程进度款的金额，并负有支付相应工程进度款的义务。故清水公司要求从2017年1月8日起计算逾期付款违约金的理由不能成立。

此外，关于是否应在工程进度款中扣除工程劳保基金的问题。根据双方签订的《株洲县第一人民医院整体搬迁工程组建联合体合作经营合同》的约定，工程劳保基金按当地劳保部门返回部分由双方各得50%，该约定未违反法律的规定。株洲县第一人民医院所支付的75%工程进度款中包含405.18万元劳保基金，第五公司有权按合同约定扣除其中202.59万元工程劳保基金（405.18万元÷2=202.59万元）。因此，清水公司再审主张第五公司不应当分配或享有清水公司所完成工程量所含的劳保基金份额的理由不能成立，依法不予支持。

综上所述，第五公司和清水公司的再审请求均不能成立。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

维持本院（2017）湘02民终2200号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　周小军

审 判 员　陈　红

审 判 员　刘卫国

二〇二〇年三月三十一日

法官助理　邹梅元

书 记 员　唐　婕